1 “互联网+”环境下《商标法》第五十七条第二款所引发的争议

　　商标的存在是为经营者推广商品和服务，帮助消费者辨别和选择不同种类的商品或服务。2013年《商标法》对第五十七条第二款进行了修订，在判断近似商标侵权的条件中增加了“造成相关公众混淆”的新标准。但“近似商标”判断标准的表面化和符号主义的问题仍未得到解决，导致实践中具体法条应用的含糊。然而，相关案件的频发反映出在网络时代中，坚持采用符号化保护的“商标标识近似”的判断标准容易引起商标侵权理论与实践的错位。

　　1. 1 “互联网+”环境下商标侵权案件频发

　　据统计从2011 年到2015 年止，海淀法院新收商标侵权案件共670 件，涉网络商标侵权121 件，占全部商标侵权案的18. 1%。自2015 年以来，受立案登记制及国家推进“互联网+”战略的影响，该类案件数量增长明显。可以预见，在未来相当长的时期内，涉网商标侵权案件数量将继续保持持续增长的态势。其中引起广泛争论的案件有: 2014 年中国首例P2P 平台商标侵权案; 合肥伍伍壹网络科技服务有限公司诉上海拍拍贷金融信息服务有限公司侵犯其“PPDAI”“拍拍贷”等注册商标案; 此外，2016年3 月北京海淀法院受理了小米科技有限责任公司与小米e 贷网站间“小米、MI、XIAOMI”商标侵权案。

　　1. 2 判断商标近似侵权标准的法律思考

　　类似的商标近似侵权案件频发引起对《商标法》第五十七条第二款中存在问题的思考。首先，《商标法》第五十七条第二款以及相关司法解释规定中，强调商标具体形态比较，忽略了商标法的本质目的。商标法存在的意义就是: 其一，规制市场中混淆消费者的行为; 其二，保障消费者正确识别商标所承载的产品信息; 其三，确保市场的自由竞争。而第五十七条第二款的规定未能满足禁止市场恶意竞争行为，防止产品搭便车的现象。该规定在“互联网+”环境下弹性适用能力变差，不利于应对新型商标形态出现的侵权状况。其次，解释中对于商标“显著性和知名度”的原则间接表明: 近似商标侵权保护的对象是驰名商标。这一方面造成对于普通商标权益保护的缺失，法律的公平正义原则难以得到守护; 另一方面，对于难以认定的驰名商标来说，此法条的适用对象不具有普遍性。更重要的是过于重视商标知名度可能导致该商品市场支配地位的滥用，进而造成市场秩序的混乱。再次，对于认定混淆的“相关公众”的理解存在争议。传统理论认为: “相关公众”的范围在“正向混淆”案件中，必须包括在后商标使用人的潜在消费者; 但“反向混淆”案件中可以包括在先商标使用人的潜在消费者。方向不同的证据调查范围使得当事人在举证时出现困难，证据的证明力也受到质疑和削弱。此外“互联网+ ”模式下创新产业与传统互联网计算机产业区分的标准不清，导致“混淆”的证明对象不清，增加当事人举证难度。

　　2 对《商标法》第五十七条第二款的法律分析

　　2. 1 现存近似商标侵权判断的法律标准

　　《中华人民共和国商标法司法解释》中规定判断商标近似侵权需遵循: 第一，是否构成在类似商品上使用相同或类似商标; 第二，是否容易导致相关公众发生混淆。其中“导致相关公众发生混淆”是指:使相关公众一般认为其与原商标或原商品存在特定联系、容易造成混淆。除此之外，判断商标近似侵权还应依照以下原则: 首先，以相关公众的一般注意力为准; 其次，对商标外观的辨别既要全面比对又要对核心部分进行比对; 再次，强调商标显著性和知名度。而商标法的核心旨意之一就是保护消费者免于遭受近似商品或服务的混淆，帮助消费者正常识别商标代表的信息做出购物决策。由此说明，商标法的本质目的是保护商标背后所承载的商业价值。然而，《商标法》第五十七条第二款中仅有对商标标识保护的规定，显然未能与《商标法》原旨相呼应。

　　2. 2 第五十七条第二款中相关法律问题分析

　　2. 2. 1 “互联网+”环境下商标近似判断标准模糊

　　对于商标近似侵权判断标准，有学者主张应同日本一样，采用“商标标识近似理论”; 有学者主张顺应国际通行的“商标混淆可能性理论”; 还有学者主张采用“商标联想理论”以及“商标淡化理论”。在中国《商标法》过去3 次的修订中，仅2013 年的修订加强了对商标专用权的保护，增加了判断商标近似侵权的又一项标准———“造成相关公众混淆”。该款的修改表明立法者对坚持唯一商标标识近似理论立场的动摇，同时也反映出原《商标法》对商标近似侵权判断的标准中，缺乏对商标法精神的体现。在实践中，不论是“拍拍贷”案或“小米”商标案，都表明商标近似的核心多放在商标标识本身，而忽略了造成消费者混淆以及导致企业实际受损的状况。在各产业灰色地带增多的“互联网+ ”环境中，模糊的标准不仅让当事人难以把握导致纠纷增多，即使是判案法官也难以拿捏相关规定。

　　2. 2. 2 仅重视驰名商标保护的原则有失偏颇

　　第五十七条第二款中对“显著性，知名度”原则的强调，再加上第十三条的规定: “为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”直接表明该款对驰名商标的特别保护。该款模仿了《TRIPS 协议》的商标淡化理论，防止非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争产品上，从而利用该商标的身份或声誉。自然，商标法需要考虑适用对象的价值，驰名商标的市场价值高、影响范围广，对其专门规制有利于提高法律效率。但是，“微信”商标的三方争夺诉讼，知名应用“西柚”被迫更名“美柚”的案件，交友“陌陌”与婚庆“陌陌”二者商标等等类似商标近似侵权案件的发生，说明该款其一破坏了法律调整对象的普遍性; 其二“知名度”的标准没能得到量化证明，驰名商标认定困难的实际情况被忽略，在“商标知名度高= 驰名商标”等式不成立的情况下，众多商标将不能受到法律保护;其三，若仅照顾驰名商标的价值，在“互联网+ ”环境下的创新类商品或服务发展的空间和积极性将受到阻碍。

　　2. 2. 3 “混淆”标准的模糊造成当事人取证困难

　　“造成混淆”的两种情形中核心主体是“相关公众”。国家工商行政管理总局出台的《驰名商标认定和保护规定》中“相关公众”包括与使用商标所指示的某类商品或服务有关的消费者，制造前述产品的其他经营者以及其所涉及的销售者和相关人员。然而，最高人民法院法出台的司法解释中却只包括了消费者和经营者，对销售者不做要求。对“相关公众”的界定，是否有空间或者数量上的限定，证据中样本基数如何，证据的证明力如何认定等规定空白。同时，对于商标近似所依据的《第10 版类似商品或服务分类表》中，未能清楚区分“互联网+”模式产业与传统互联网计算机产业，“造成混淆”的对象因此被模糊。一系列问题致使当事人在举证时遭遇困难。在“拍拍贷”一案中，仅凭法官主观认定二者商标构成近似，缺乏造成混淆的证据，原告主张的财产及商誉损失并无证据佐证。同样，尽管小米科技列举小米金融以吸收存款平台已撮合融资92873.86 元，为客户赚取收益98543. 32 元等具体数据，但缺乏证据证明“造成相关公众混淆”。仅凭法官肉眼判断和商标的实际使用就判定产品近似侵权，未免论据单薄。

　　3 “互联网+”环境下商标近似标准的认定

　　3. 1 明确防止恶意竞争的本质目的

　　商标的争夺实质上是产品市场占有率的较量。法规中突出对比商标感官的相似却缺少商标原义的规制，显然有种因小失大的感觉。故此，在法规中除规定“相似”具体证明方式外，还需将经营者主观意图纳入考虑。最后，还需将因商标近似侵权获得的不法利益纳入赔偿数额参考中来。若侵权后果的发生是既有被告人主观故意，同时也在客观上造成了较大的经济损失，即可依据《商标法》《反不正当竞争法》甚至是《刑法》的相关规定处理; 若实施侵权行为主观上是过失，客观上却造成对方产品或市场份额有较大损失的，则可以由双方当事人自行协商解决; 若侵权行为发生后双方损失较小则应先由双方协商，协商不成的，在先使用的一方获得商标所有权。

　　3. 2 扩大商标近似侵权的保护范围

　　对于侵犯商标专用权而言，不论是驰名商标还是一般商标都应给予保护。为杜绝经营者破坏市场秩序的行为，更有效的解决方式是: 其一，依据商品或服务受到损害的程度规定各自的赔偿额度，而非依据知名度。对于主张商品受损害程度广的驰名商标，需证明侵权方的恶意性以及相关损失的具体数额。其二，依据商标使用时间的先后确定商标的所有权归属。此时，既排除了经营者滥用市场支配地位的情形，又维护了相关的市场秩序; 同时，还兼顾法律的公平和效率原则，保全司法公信力，最终将有利于经济更长远的发展。

　　4 小结

　　在信息得到充分交流的“互联网+”模式中，面对商标权纠纷增多的社会环境，首先，需要强调制定商标法的初始目的，判断商标近似侵权时不仅依据商标外观的相似，还需了解商标的使用价值，明确产品的性质，考虑是否存在混淆消费者、破坏市场秩序的行为。其次，《商标法》第五十七条第二款中过于重视保护驰名商标的倾向，破坏了法律公平正义的原则，对此应扩大近似侵权的保护范畴。再次，“混淆相关公众”的判断标准在实践中引发理解的差异导致判案依据单薄，对此应量化“混淆”的证明内容，区别“互联网+”模式下的产品与传统互联网产品。法规中有关商标近似侵权的判断标准呈现出逐渐细化的趋势，随着对该问题的探讨，相信今后在有关商标侵权的判断中将会有更准确、更详细的标准来指导实践中遇到的问题。