(三) 有关航海过失免责的其他观点
关于航海过失免责存废的争议,除了上述两种主流意见外,还有一些其他较为折中或者说是较为缓和的观点,比如主张取消航海过失免责,但实现举证责任的倒置,即船长、船员或承运人的受雇人是否有驾驶船舶和管理船舶的过失,应由索赔方举证,1999年美国《海上货物运输法草案》即是如此规定的。但是反对这种做法的学者认为,货物索赔人通常缺乏足够的证据,在很多情况下,即使索赔人能够举证,也将是繁重的任务,这样做的最终结果往往是承运人仍然获得了航海过失免责。有人预测,航海过失免责取消后,由于举证责任的加重,货物索赔人得到的利益反而会相应减少。也有人主张取消航海过失免责,但保留强制引航中因引航员驾驶船舶过失的免责。持这种观点的人认为,在实行强制引航的情况下,承运人根本控制不了是否适用引航员,也无法对引航员的行为、过失或不行为加以有效控制,因此,取消引航员驾驶船舶的过失免责,对承运人不公平。还有人持区别论的观点,即主张要区别对待驾驶船舶过失和管理船舶过失,保留驾驶船舶过失免责,但要废除管理船舶过失免责。[⑦]原因在于管理船舶过失和管理货物过失在航运实践中是很难区分和举证的,而且驾驶船舶的难度、复杂程度以及驾驶船舶过失所造成的损害后果通常要比管理船舶大,导致船员在驾驶船舶上比较小心谨慎,而对管理船舶则容易疏忽大意。然而反对此观点的学者认为如果仅仅取消管理船舶过失免责而保留驾驶船舶过失免责,尽管可以减少区分管理货物过失和管理船舶过失的争议,但将增加区分驾驶船舶过失和管理船舶过失的争议。因此,单独取消管理船舶过失免责,并不能降低船货双方解决该纠纷的诉讼费用。
三、 从《鹿特丹规则》的渐行渐近看航海过失免责的发展趋势
(一)《鹿特丹规则》的创新性
“法律是实现正义的最好艺术”,法律对正义的实现作用首先体现为对权利和义务的分配。然而,正如博登海默所说:“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”它受一定社会的物质生活条件决定,并随着历史的发展而不断改变。永恒的正义是不存在的。因此,法律对权利义务的分配也将随着正义的变化而改变。《海牙规则》的制定在当时的航运和贸易背景下,较好地平衡了船货双方之间的利益,基本实现了正义。然而随着国际航运业和航运科学技术的飞速发展,使得《海牙规则》在调整船货双方利益上,显得过于偏袒承运人,早已失去了平衡。为了寻求船货各方利益在新形势下的平衡点,《鹿特丹规则》必然要加重承运人的责任。因此,新规制取消了航海过失免责(第17条第3 款);取消了承运人的受雇人或代理人过失致火灾的免责(第17 条第3款);规定承运人的适航义务贯穿航次始终(第14条)。《鹿特丹规则》在加重承运人的责任的同时,重新构建了承运人的责任基础,原则上实行完全过失责任制,且由承运人负责举证,证明自己没有管货过失,举证不能将承担赔偿责任;但在规定的免责范围内,则由索赔方负责举证,证明承运人有过失,举证不能,便推定承运人无过失,可援引免责条款,免除赔偿责任。关于承运人的适航义务,索赔方完成初步举证后,承运人承担已尽“谨慎处理”使船舶适航,或者货物灭失或损害与不适航不存在因果关系的举证责任。这一责任基础,在一定程度上平衡了上述条款对承运人责任的加重,缓解了《汉堡规则》苛刻的“推定过失”责任制,并且增加了公约的可操作性。
(二) 《鹿特丹规则》的积极意义及航海过失免责发展趋势
尽管《鹿特丹规则》作为一个新生事物,在内容方面还存在一些缺陷和不完善,有些制度是否具有可操作性,还须经过实践的检验,它是否能取代现存的三个公约,结束在海上货物运输立法领域三个公约同时有效并存的局面,都有待于时间的检验。但是,可以肯定的是就公约总体而言,这是一个具有时代特征的先进的国际公约,对于促进国际贸易和国际航运具有积极的意义。不论生效与否,它对于国际航运立法将会产生深远的影响。正如司玉琢教授所说:“《鹿特丹规则》产生的背景决定了该规则先进性的特点,决定了其具有较强的生命力。应该说,《鹿特丹规则》对于美国来说,他们的诉求基本上都达