[论文摘要]土地承包经营权所负载的社会保障功能及所具有的成员权性质不能作为否定其作为抵押财产的理由。土地承包经营权抵押权的实现应受用途管制的限制。我们置重的无疑是赋予农民一个充分而有保障的土地承包经营权，强化土地承包经营权的生产要素功能。同时应当注意的是，虽然法律上允许土地承包经营权抵押，但作为“经济理性人”的农民并不一定会将土地承包经营权抵押，完全可以根据自身经济状况及也对土地的依赖程度，选择自己认为最能发挥土地效益的利用方式。而土地承包经营权的成员权性质，不能作为否定土地承包经营权抵押流转的理由。

　　[论文关键词]土地承包经营权抵押；永佃权；农村社会保障；成员权；用途管制

　　虽然在制定法上对土地承包经营权是否可以作为抵押财产已有明文，但理论界与实务界的讨论却一直没有停息。中共第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利…‘扩大农村有效担保物”，决定将完善相关法律法规和配套政策作为目前的迫切任务。在此情况下，如何看待土地承包经营权抵押问题，无疑是相关制度建设中的重要一环。

　　一、现行法上的规定及其内在冲突

　　我国《农村土地承包法》《物权法》对农村土地承包经营权依其设立方式的不同对其是否可以作为抵押财产作了完全不同的规定：以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在解释上属于《物权法》第184条所称的“耕地……集体所有的土地使用权”，不能作为抵押财产；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押财产。其立法理由是：中国目前还是一个农业大国，农村人口在九亿左右。农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础。……稳定土地承包关系才能稳定农业，才能使农民从长计议，安心种地，舍得投入，保持农业持续稳定增长。稳定土地承包关系才能稳定农村。农民有了稳定的土地承包经营权，就有了基本的社会保障。他才敢于流动就业，做到进退有路。……如果不对农村土地家庭承包的承包经营权的流转进行一定的限制，如允许农民抵押自己的土地或将土地入股于公司，如遇偿债不成，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此，有必要对以家庭方式承包的土地的流转加以一定的限制。而对以其他方式承包的土地，则不必对其流转加以过多的限制。

　　这一立法上的限制无法在《物权法》框架之内得以解释。
　　第一，《物权法》于第三编“用益物权”之第十八章专章规定土地承包经营权，明确规定了土地承包经营权的物权性，此点广受好评。限制土地承包经营权的抵押与土地承包经营权的用益物权属性不合。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”在这里，土地承包经营权属于用益物权的一种，虽然土地承包经营权人没有对于土地(所有权)的处分权，但其对于自身所享有的土地承包经营权享有法律上的处分权。法律上的处分权包括两种情况：一是对土地承包经营权的处分(狭义的处分)，土地承包经营权的转让即为著例；二是对土地承包经营权设立负担(广义的处分)，土地承包经营权的抵押即为典型。准此以观，否定土地承包经营权的抵押与其物权性不符。

　　第二，《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”抵押与上述“转包、互换、转让”等一样，属于土地承包经营权的流转形式之一，属于上述“等形式”的范畴。在解释上“转让”比“抵押”对土地承包经营权的限制程度要重，因为“抵押”毕竟不是“转让”，其所置重的只是土地承包经营权的交换价值，只有在抵押人到期不履行债务或出现当事人约定的实现抵押权的情形时，才会发生土地承包经营权的转让变价问题。依“举重明轻”规则，既然允许了限制程度较重的土地承包经营权的转让，自应允许限制程度较轻的土地承包经营权的抵押。准此以观，在承认土地承包经营权转让的情况下，以土地承包经营权是农民的基本生产资料为由主张土地承包经营权不能抵押是没有道理的。因为在土地承包经营权转让情况下，农村村民对这一基本生产资料已经完全没有占有、使用、收益权能了，而在土地承包经营权抵押的情况下，农村村民仍对这一基本生产资料保有完整的占有、使用、收益的权能。土地承包经营权的流转天然地包括抵押流转、承认土地承包经营权的转让，但禁止土地承包经营权的抵押，“这样的立法是自相矛盾的、非理性的设计，其立法目的深值检讨。”