中国双边投资条约准入规则发展回顾(2)
作者:佚名; 更新时间:2014-10-13

  这一时期,部分条约文本中还出现“缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者投资及与投资有关活动的待遇和保护,不应低于给予第三国投资者的待遇和保护”的最惠国待遇要求。第一个出现“最惠国待遇”措辞的是1988年中-日BIT,该条约第2条要求“关于投资许可和与投资许可有关的事项,享受不低于第三国国民和公司的待遇”。

  比较典型的范例是1991年中国-蒙古BIT,其第2条规定,“缔约国一方应鼓励缔约国另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规接受此种投资。……”第3条“投资、收益和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护。二、本条第一款所述的待遇和保护,应不低于给予任何第三国投资者的投资、收益和与投资有关的活动的待遇和保护。……”
  按照一般的学理解释和条约解释,“与该投资有关的活动(activity in connection with investments)”应包括投资的建立(Establishment)、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他处置方面”,所以“与投资有关的活动方面的待遇,不应低于其给予任何第三国投资者的待遇”,即为或可以理解为在准入阶段的“最惠国待遇”。
  而1997年中国-马其顿BIT,第3条“投资待遇”规定“……二、缔约任何一方给予在其领土内的缔约另一方投资者在管理、使用、享有或处置、扩大、清算其投资方面的待遇不应低于其给予任何第三国投资者的待遇……”,又将外资准入阶段排除在“最惠国待遇”之外。
  3、第三阶段(1998-2012年):全面的最惠国待遇
  本世纪初,中国改革进入攻坚阶段,除了继续吸引外资,中国经济开始大踏步的“走出去”,对外投资不断增长。与上一阶段外资准入规则相比,几乎所有的BIT无一例外的要求给予投资和与投资有关的活动 “不应低于对任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动给予的待遇和保护”,即准入阶段的“最惠国待遇”。
  以1998年中国-佛得角(非洲)BIT为例,第2条规定“缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规接受此种投资”;同时第3条要求“缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内所从事的投资及与投资有关的活动应被给予公平与公正的待遇并享有保护。二、本条第一款所称待遇和保护不应低于对任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动给予的待遇和保护。”
  至2012年中国-加拿大BIT,则直接在第5条“最惠国待遇”条款中明确规定任一缔约方给予另一缔约方投资者和投资“在设立、购买……或其他处置其领土内投资方面的待遇,不得低于在类似情形下给予非缔约方投资者的待遇。
  三、中国BIT准入规则发展的展望
  中国作为一个发展中国家,虽然长期以来一直坚持国家对外资的进入和管理的主权权力。而中国近年来签订的投资协定,已经把最惠国待遇引入外资准入领域。中国在2008年与新西兰签订的自由贸易协定中第一次承认准入阶段投资者享有部分权利,即“建立前”(pre-establishment)款项的自由转移权。这一作法在中国与东盟的自由贸易协定中再次被提及,[5]p135显示出中国在赋予外国投资者国民待遇方面的某些倾向。
  2013年7月中国表示同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判。中方的这一表态,意味着将在形式和实质上改变中国在投资条约外资准入规则的实践中的习惯做法,是为达成两国双边投资条约所做出的巨大努力,也是基于国家经济发展和和对外投资的现状与发展趋势所做的必要调整。
  进一步值得思考的问题是,中国是否会一直坚持准入前国民待遇+负面清单的准入模式?一旦中美达成协议,会对中国已签署的国际投资条约或与之相关的条约,产生何种效应,相关缔约方是否会纷纷要求修改相关协议内容,将是中国面临的一大挑战。

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