二、公平和公正待遇
一些国际投资协定包含一些其他的待遇标准,这些标准基于国际惯例和非歧视原则的适用问题。其中最重要的是公平和公正待遇问题,常常还加上全面保护和安全标准。公平和公正待遇常常与最惠国待遇和国民待遇三者结合使用,有时仅与最惠国待遇结合使用。典型的表述是:各方,在所有时间,在其领域内,均应对所涉及的投资和投资者给予公平和公正待遇以及全面保护和安全。
“公平和公正待遇”标准在双边投资协定中的使用始于1967年,目前这一标准已在国际投资协定中占据了重要地位。“公平和公正待遇”标准服务于两个主要目的:作为评估外国投资者和东道国政府之间关系的标尺,表明东道国在考虑外国投资者利益的条件下接纳外国投资的意愿。
在国际惯例法中可以找到公平和公正待遇的起源。一般认为,公平和公正待遇与其他有关外国投资者待遇的法律原则一起涵盖了非歧视原则,但相对于最惠国待遇和国民待遇标准来说较为抽象。而且,公平和公正待遇是一个绝对标准,常常是被当成一种最低的国际标准。因此,这一标准需要根据其适用的特定环境在个案的基础上加以解释。相比之下,信捷职称论文写作发表网,衡量最惠国待遇和国民待遇是与提供给其他外国或本国投资者的实际待遇进行对比,这就使得这些标准更为具体、更易于预期。
公平和公正待遇并不一定是比最惠国待遇或国民待遇更低的标准。在某些情况下,相对于国民待遇,外国投资者可能偏好公平和公正待遇,此时东道国本国投资者的待遇标准低于最低国际标准。同样,公平和公正待遇包含的其他法律原则本身也具有特定的价值,诸如在征用和损害投资的情况下作出迅速有效的补偿。但是,在适用非歧视原则时,大多数情况下,国际投资协定中公平和公正待遇原则的作用是更具体的最惠国待遇和国民待遇原则的补充,在某些情况下是它们的替代,特别是在投资准入方面适用该原则时尤其如此。
一些国际投资协定把公平和公正标准与某一个具体的非歧视标准结合在一起,以避免专断、不合理和歧视性的措施。典型的表述是:任何一方都不应通过专断、不合理或歧视性措施对其领域内的投资的运作、管理、维持、使用、享受以及处分投资者的投资造成损害。
这代表了一个最低的国际标准,但那些纯粹基于投资者国籍的歧视并非一定违背这一标准-一个国家给予特定国籍的投资者优惠待遇可能有合理的理由。因此,在国际投资协定中加入最惠国待遇能够极大地改善外国投资者的境遇。
许多双边投资条约包含一个特定的投资保护条款,以保证外国投资者在由于武装斗争、内部冲突或类似情况,以及某些情况下的自然灾害造成的非商业损失获得保护或补偿方面享受非歧视待遇。
三、中国对外资的非歧视性原则
非歧视性原则在中国的适用主要体现在双边投资保护协定上。到目前为止,中国已与其他国家签订了105个投资协定,所有协定都规定缔约双方彼此给予另一方投资者公平和公正的待遇。公平、公正待遇是中国签订双边投资保护协定的基本原则,在每个条约中都予以规定。该待遇的适用范围很广,包括管理、维持、使用、享有和处置投资在内的一切活动。公正、公平待遇包括了国民待遇和最惠国待遇。但在协定中通常是将二者分别作出规定。这是因为公正、公平待遇内容较为抽象,涵盖面很宽,规定其他两个待遇,可以在具体问题上给予补充,以保障公平、公正待遇的实施。此外,公平公正待遇可以灵活地应付双边投资保护协定的条款所没有规定的情况,可以填补有关投资的国际协定和国内立法的空白。
1、最惠国待遇
最惠国待遇是中国所签订的投资协定中规定的主要待遇制度。各协定中的最惠国待遇条款相当详细,在结构上也大体一致:
第一,投资者的投资在缔约国境内(包括海域)享有最惠国待遇;
第二,投资者有关投资的活动(包括投资的管理、经营、维持、使用、享有或处分)享有最惠国待遇;
第三,不适用最惠国待遇条款的例外情况。
中国的双边协定一般都具体规定了最惠国待遇条款在适用上的例外:
(1)基于关税同盟、经济联盟或类似组织给予的优惠;
(2)根据避免双重征税协定而给予的优惠;
(3)为方便边境贸易而给予的优惠。
关于例外,中荷协定还设定了一个颇具特色的条款,其第3条第5款规定,对于在自由贸易区投资或参与边境贸易的投资者与不在这类区域投资或未参与此类贸易的投资者之间,可实行差别待遇。这就是所谓的“积极歧视”,即投资接受国可以根据自己的法律、法规对本国不同地区的投资给予不同的待遇。
由于中国签订的双边投资保护协定普遍设定“最惠国待遇条款”,这样在所有缔约国之间就会产生两个法律效果:
一是中国在同一时期内将给予所有同类缔约国的投资者相同的待遇;
二是一旦中国通过签订新的条约或制定新的国内法规,提高了对某一缔约国投资者的待遇,其他同类缔约国的投资者均自动地享有这种扩大或增加的权利。
2、国民待遇
由于中国存在全民、集体、个体三种所有制经济,三者在经济上的权利义务不同,依据的法律、政策也不同,对外国投资者实行“国民待遇”,在执行中将十分复杂。因此,中国在双边投资保护协定中一般不采纳国民待遇制度。但随着中国经济体制改革的深入,采用国际上通行的国民待遇制度的可能性已越来越大。个别协定已对此做了尝试。例如,中英协定对外国投资者的国民待遇就有所涉及,该协定规定,缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给缔约另一方国民或公司的投资与其给予本国国民或公司的待遇相同。这种规定只是一般性的约定,并未给缔约双方设定实质性的义务。
在国民待遇问题上有较大突破的是中日协定,该协定有关条款规定,缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇,不应低于给予该缔约一方国民或公司的待遇。这是一个典型的国民待遇条款,但是在该协议的议定书中提出了一个重要例外,即缔约任何一方在实际需要时,为了国家安全、公共利益或国民经济的正常发展,可以根据法律规定给予另一方国民以差别待遇。可见,即使对国民待遇作出规定,也是采取比较谨慎的态度。
与此同时,中日双方在签署协定时达成的会议纪要第二点阐述了国民待遇适用的范围,包括采购原辅材料、电力或燃料、各类生产工具、在国内外销售产品、在国内外借款、引进技术、在国外设立分支机构。这种规定方式具体可行,透明度高,不失为一种较好的方式。可以在中国条件成熟的领域通过这种列举的方法规定国民待遇制度,逐渐接近国际上的通行做法,以增加外国投资者在中国投资的信心,改善投资环境,促进经济的发展。
值得注意的是,由于国民待遇和最惠国待遇条款往往并用,列入国民待遇条款的法律意义可能超出订有这一条款的协定本身。只要一国所签订的投资保护条约订有国民待遇条款,那么,所有与该国签订投资保护协定的国家都可以援引最惠国待遇条款,要求国民待遇,由此会使该国有关外国投资者待遇的制度发生巨大变化。
四、结束语
非歧视原则的目的是确保政府管理国际商务活动不因交易的发源地或目的地不同而不同,即不因商品、服务、服务供应商及有关投资者的国籍而异。
通常认为,在市场经济中,不考虑其发源地或目的地,在价格竞争的基础上所形成的国际投资活动会导致对相关各方来说更优的资源配置。这样,每个国家就可以受益于外国直接投资及自身的比较优势。不存在只因国籍不同而从与特定投资者获得经济收益。
对外国投资企业来说,保证非歧视意味着东道国的政府政策更透明、更稳定、更易于预期,因而可以降低其国际投资活动的风险。
通过国际投资协定而不是一国法律来实施非歧视原则常常被认为为外商提供了更好的保障,因为一国法律可能会单边更改,相对而言,国际协定的稳定性更强。
尽管全面实施非歧视原则有许多优点,但几乎所有的国际投资协定都考虑到非歧视规则的例外、条件和限制。这些例外、条件和限制为政府提供了灵活性以满足各种国内政策的需要,特别是为国内生产者和投资者提供保护,以及实现那些不实施一定程度差别对待就无法实现的公共利益目标。