关于经济法的现代性与后现代性辨析(2)
作者:佚名; 更新时间:2014-12-14

  后现代性同样对法学理论的变革产生了很大的影响。例如,诺尼特和塞尔兹尼克主张建立回应性法,图伯纳主张建立反应性法,从而对现代新观念下法律理念的进行反思及重建。在法学领域,后现代性观念主要包括以下几个方面:其一,形式理性的提升——实质理性的弘扬。由于形式理性最终主张的只是一种形式平等,因而随着社会的发展尤其是在进入垄断资本主义以后,法律的形式理性在社会现实面前愈来愈尴尬。人们愈来愈主张突破形式化的自由、平等,强化对自由和权利的实质性保护,从而出现了从形式理性走向实质理性的倾向。其二,理性经济人的反思——社会人的提出。理性经济人的假设随着社会变迁使得人的自由、平等、权利、利益、理性追求发生了扭曲和变异。社会人的假设逐渐取代经济人假设而被提出。在社会人的假设中,人是真实的人、本来的人、生活中的人,是法律对权利和义务进行规范的真实基础。以此出发所进行的法律制度框架设计,才是真正体现人的自由、平等、权利和理性精神。其三,对个人自由的质疑——自由精神的重塑。极端个人自由的实践使得自由变成了不被剥夺的先占、利用和挥霍的权利,而“法律也随即成为‘适用于狮子和公牛’的压迫性法律⑨”。后现代性的法律思维强调以社会本位的价值信念来克服和修补自由主义的个人本位缺陷,而不是完全否认自由。实际上,纵观人类历史的发展过程,自由精神历经了由前现代社会的政治共同体自由、现代社会的个人主义自由再向社会本位自由的转向。以社会本位的自由为目标而建立的社会不再是个人主义精神、适者生存的社会,而是对人的主体性和人的基本自由权利与以关怀的社会。正如后现代性是对现代性的提高,法的后现代性是对于建基在现代理论之上的法治理论的批判,信捷职称论文写作发表网,从而有助于适应时代要求的法治理论的重建。
  从以上对后现代性以及法的后现代性的阐释来看,经济法的产生、成长过程正是对对现代性进行反思、重建过程的写照。首先,在经济法领域,自由不再是现代性的个体自由和形式自由,而是社会自由、实质自由。经济法能够站在社会整体的高度,以社会自由为出发点和目标,对个人自由之间的矛盾进行协调,抑制自由的滥用,从而有效避免和抑制自由市场经济中产生的垄断、外部性、公共物品、信息的不完全性等诸问题。在经济法领域,对自由的追求不再表现为直接的、绝对的个人自由,而是更高层次、更具普遍性的社会自由。此外,实质自由是经济法自由精神的又一个侧面。经济法是国家彻底摆脱了守夜人的角色,强调国家在促进社会经济发展的过程中应该发挥积极的作用,使其承担了更多的经济职能,并且以法律制度的形式确认了国家适度干预社会经济生活的必然性和合理性。经济法通过由有限政府向有效政府的扭转,寻求个人利益与社会利益的协调,为每个人都能成为自己的主人,获得自我的实现提供现实的条件和手段,体现了一种实质自由理念。
  其次,经济法对经济主体的参与作用十分重视。在宪政领域,早已有学者⑩认为,应大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注,转变到从设计者即公民的观点进行分析,并以此为出发点建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。这表明在宪政领域,学者已开始关注公民参与权力的有效运用问题。实际上在经济法领域也是如此。经济法吸收了后现代法律的主体观念,在这个领域,人们不再是消极的防御者,而是以投资者、消费者、经营者、劳动者等身份积极参与经济运行。同时,作为单个个人的经济主体在参与市场经济的同时,还积极“寻找一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富(11)”,经济自治团体便是这一结合的典型形式,它是连接政治国家与社会的桥梁,使得国家与社会之间建立了一种功能上的互补机制和互动结构,形成了其与政府之间、与其成员之间的良性互动关系。一方面,经济自治团体承担了越来越多的原应由国家履行的经济功能,在满足社会经济多元化要求的同时,可以通过其自我保障机制在相当程度上制约了国家权力,为国家不恰当地介入私人领域设置了一道屏障,有效地维护了其成员的自由权利,进而促进社会自由的实现;另一方面,经济自治团体是市场主体组织化的结果,它可以通过自律机制和协调机制来有效解决各成员之间自由权利的矛盾冲突,有效地制约了市场的盲目性等缺陷,从而实现个人自由的最大化。正是在此意义上,作为经济法主体的经济自治团体表明了其存在的现实合理性,张显了经济法的后现代性。
  再次,从形式上看,经济法实现其立法目标的手段主要表现为确认和规范政府干预,即经济法不仅确认政府干预经济的权力,同时规定制约政府干预经济权力的措施,从而通过法律上制度化的途径,使政府经济权力的实际运行有利于维护和促进市场经济的发展以及经济权利的实现,同时又给予经济主体以自由的空间。其一是明确了国家的经济和社会职能,对国家的经济权力予以确认。现代性的形式理性和个人自由的张扬随着社会经济的发展而带来了一系列问题,例如共物品的不可能性、信息的不对称、分配的不公平等。而这些问题是依据传统部门法理论和规范不能有效地予以解释和解决的。在此背景下形成的经济法确认政府对市场秩序和宏观经济进行必要的干预与调节的经济权力,以保证市场经济的正常运行。其二是明确了有效政府的权力框架,从法律角度规范经济权力的行使。由于政府干预也存在失灵和缺陷,例如易于产生浪费和缺乏效率、缺乏判断其干预行为的适当与否的标准、政府干预存在任意性等等。因此,需要用法律对政府干预经济的行为进行规范。经济法就是在确认政府干预的同时,又对其进行规范,这也是对现代性观念下的自由价值的升华与扩展。经济法要求的是建立一个负责的、有限、有效的政府,反对对经济运行的专横的威权和绝对的干预。
  基于以上分析,笔者认为,经济法以其自身的特质,充分表明其是张显实质理性和社会自由、实质自由的后现代之法。但在这里需要补充一点,前文已提到,后现代性是对现代性的自我反思与自我超越,两者所追求的最终目标仍然是一致的。正是由于这种相互区别又紧密联系的关系,对于具有现代性特征的法来说,后现代性的经济法是对其在制度实践和精神追求上的超越。因此,强调经济法的后现代性并不是否认其作为产生于现代社会的法律一些特征,例如公开性、权威性等等。
  
  ①张守文:《论经济法的现代性》,《中国法学》,2000年第5期;张鸿志,蔡岱松:《经济法的现代性刍议——从历史的角度考察》,《湖南经济管理干部学院学报》,2004年第2期。
  ②安东尼·吉登斯著,田禾译:《现代性的后果》,译林出版社,2000年版,第1页
  。
  ③宋林飞著:《西方社会学理论》,南京大学出版社,1997年版,第468页。
  ④舍勒著:《“谐调时代”中的人》,载舍勒:《资本主义的本来》,三联书店,1997年版,第207页。
  ⑤哈贝马斯著:《现代性的地平线:哈贝马斯访谈录》,上海人民出版社,1997年版,第122页。
  ⑥王晨:《日本契约法的现状和课题》,载《外国法译评》,1995年第2期,第46页。
  ⑦高宣扬著:《后现代论》,台北五南出版公司,1999年版,第109页。
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  ⑨伯纳德·施瓦茨著,王军等译:《美国法律史》,中国政法大学出版社,1990年版,第25页。
  ⑩斯蒂芬·L·埃尔金,卡罗尔·爱德华·索乌坦著《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》,三联书店1997年版,第12页。
  (11)卢梭著,何兆武译:《社会契约论》,商务印书馆,1980年修订版,第23页。
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