曾经在侵权法取得精神支配力量并促成其文化自觉和实证化潮流的理性主义自然法,经历了18世纪末历史法学派到19世纪末概念法学这样一个理性主义不停张扬的理论发展过程,至20世纪渐渐失去了公共意识简直认,在被掏空伦理内涵后发生崩溃并导致法律危机。现代技能主义的立法作育的是脱离生活质地的法律表达,异化为与民众生活相分疏的工具理性,人们接受了法律的制度拜物教。实证主义法律方法的训练使得法官对社会的实际需求漫不经心,对实际世界里不同利益和价值之间的冲突冷眼相对,将自己置身于政治与道德的论战之外。于是,侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找文化的更新和公理的替换品。实现公理向来被以为是侵权法的基本制度使命,只是侵权法通过制度所表达的内容随着人类对法与公理关联的认识提拔,不停会有新的元素渗透进来,侵权法的公理观在社会演进过程中不停丰富着内涵。体现分配公理见解的侵权法实体规范渐渐被整合到私法的、改正公理的理论框架中去。当侵权法理论被要求揭开侵权实践的面纱时,承诺实现个人公理的侵权法呈现在人们面前的却是其持续制造的人与人之间不平等的社会恶果,微观的个人公理导致了宏观的社会不公理,作为私法之道德部门的侵权法变得极为空洞。20世纪以后,侵权法学理论的研究发生了一场哥白尼式的革命,倾向于受害人的意识形态开始占据上风,人们不再从侵权行为本身而是从受害人所遭受的损失中寻找责任的基础,受害人被置于侵权法的核心地位。侵权法应存眷实践“随之而来的社会后果”,[4](P。48)完全老实地依照个人责任的规则和原则可能会以其他法律和道德价值(比方对非法大概不道德的行为的威慑)为代价,而且还会以更大的社会和经济价值,比方健康与教育为代价。新的贫穷理论以为贫穷很大程度是不公平的制度造成的,宪法将福利国家托付给法律制度,人身伤害与死亡的责任在世界范围出现了社会化的趋势,侵权法被注入政治哲学的正当分析,“抽象的本位主义公理原则向着新的公理见解转变”,[5](P。6)共同体公理和社会公理见解在侵权法领域与个人公理发生融汇。
三、社会事实赋予侵权法真实的内涵和正当性基础
侵权法的概念和理论并非由人的思维凭空塑造出来,侵权法的规范也绝不是在别人起草的文本上加盖自己的图章那么简单,无论是概念诉求还是形而上学,侵权法都是为了说明我们对世界的理解并描述世界的真实存在方法。侵权法需更多地考虑所依据的或被适用的社会事实,并通过对它的诠释进而影响社会的伦理和文化。为了通过法律达致公理,我们就必须系统地阐释当下期间的社会理想,而且努力确使法律的订定能够在实践中推进和保障这种理想。侵权法作为一种意义体系,应将不同社会事实状态下的伦理诉求传达于规则世界,同时藉由制度性安排满足价值寻求,进而实现形上意义与形下利益的制度性和谐。侵权法学无时不在期间思想的浸淫之中:17、18世纪的人们信赖的是理性,19世纪的人们崇尚的是进化,20世纪人们开始向往福利国家,21世纪人们渴求一种安全和谐的社会氛围。镶嵌于工业化与城市化进程中的中国社会实际之中的侵权法,既要存眷现代的问题同时也要存眷未来的问题:在风险中谋求安全,在和谐中促进发展。侵权法应该通过它的理论创新、立法决议和司法判断将人们的思维和社会的进化引至这样的方向。
侵权法的规则世界一定要与伦理诉求建立起联系,而沟通二者的只能是社会生活的需要。以主体性哲学为基础的近现代侵权法认同担当责任的自由,侵权法中的不对责任正是以否定的、强制的形式限定个人滥用自由的行为,其价值在于协调人们之间的意志和自由。陪同社会事实的不停更新,侵权法的规则世界出现了与生活世界某种程度的背离,主体之间不同的伦理诉求无法在这样的制度体系内求得和谐共存。基于对侵权法中主体性哲学的反思,侵权法的叙事方法开始发生变化:从人与人之间来往秩序的角度出发,呈现出主体间性的语言结构。沟通与协商的来往理性成为搭建在侵权法规范与社会事实之间的一座浮桥,伦理诉求于其上得以表达并达成相互妥协,侵权法在得到社会认同的基础上保持着与外部社会的动态适应性。侵权法是关于人与人之间关系的责任体系,因此侵权责任是一个人际性的概念和实践,需要存眷行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系,表现出对平等的执着寻求。主观间性所指的主体不再是自主的主体,而是作为关系性的主体,使在关系性中得到定位的人,能以自己的语言言说法律,通过主体间性的叙事方法在自我与他人之间建构侵权法的规范世界。这里所说的“关系”,实际上并不是从外部强加某种特定的地位以致角色的类型性关系,而是通过彼此间的行为积累起来的具体的关系。“沟通大概会增进对于有益信赖和互惠互利来说必不可少的信任。当你在行动之前进行沟通时,就是向对方当事人表明你存眷他的利益,他对你信任程度很可能由此得到提高”。[6](P。93)在此意义上,要不辜负信赖,或是想继续保持这种关系的话,就不能不考虑对方,这种对相对方的照应,可以被视为侵权行为责任的基础。事实上,侵权诉讼已经成为人们命名社会问题的工具,如环境污染、医疗损害、食品安全,甚至性骚扰,早已通过侵权法的谈判桌得以进入公共讨论的渠道,最终创造了更为有效和妥当的救济机制的产生时机。作为一个伦理的规范系统,侵权法规范本身要经得起伦理的查验和评估,其制度体系充满了责任伦理的细胞。责任伦理的提出基于人类责任缺失的某种反思和自觉,赋予人类责任意识和伦理关怀,具有前瞻性、自律性、关护性和团体性。这种伦理见解强调人们对自然、他人和社会的自觉关爱,注重人与人相互之间的理解与信任,意在养成人类负责任地行为并勇于担当责任的品性。侵权法的正当化一方面系取决于健全的个人责任伦理原则的体现程度,另一方面又取决于其对理想的人类和社会目标的促进程度。在社会责任的伦理见解中,只有伤害者和被伤害者,没有事不关己的旁观者。今世中国已然显现出诸多的“风险社会”症候,而整个侵权法领域基本上还在运用19世纪的法律体制应对20世纪晚期形成的“风险社会”及其所带来的危机,侵权法并没有内化于“风险生产秩序”之中,而是远离秩序成为一个驻足观望的他者。如此下去,侵权法恐怕很难逃走放纵风险的指摘。(注:张铁薇:“风险社会与侵权法的新理念”,载《光明日报》2007年1月14日学术版。)面对这样的社会境遇而又诉求和谐社会的今世中国,应该认真思考一下侵权法的制度使命,使得置身于“风险社会”的侵权法能够努力兑现当期间精神,致力于调整其规范性基础并转换其现代性范式,而这一切则应首先建基于对侵权法制度理念的重新认识之上。
侵权法是各个阶层的社会成员都有着猛烈情感的主题,从机动车事故到专家不当行为责任诉讼,到性骚扰以及名誉侵权,其介入社会生活之深以至于会触及到文化的神经。“在美国,很少听到关于改革合同法或废除财产法的政治运动,但险些每星期都被淹没在关于侵权法目标的故事与攻击之中,人们被侵权法新的改革主张大概彻底放弃侵权法的激进见解所包围着,侵权法甚至成为总统竞选中频繁出现的话题。”(注:Leslie Bender。Tortlaw's role as tool for social justice struggle 1998 Washburn Law Journal,p。106.)随着经济的高速增长和社会的深刻变革,文化的重要性和文化元素的影响力渐趋凸显并日益受到人们的重视,侵权法不能低估自身的文化意义,文化共鸣可以得到侵权问题解决的社会力量。侵权法这一法律体系作为文化的反映物之所以为公众所存眷并能够成为政治性话题,其中的一个原因便是它能够充当文化态度的指示灯,表达社会大众的物质欲望和精神诉求。侵权法深刻介入社会各个阶层和各个领域的日常生活与社会生活,实在践背后往往隐藏着很高程度的文化冲突,纠纷解决的表面虽然呈现出诸如不对、因果关系、举证责任等规则性探究,而这些技能上的争论正是对于文化分歧的一种伪装,它们以“碎片化”(马赛克)的方法存在于侵权法思考与侵权纠纷解决的方法中。这种分歧以社会存眷的形式表现出来,并深刻影响了立法与司法的态度。“同命不同价”、“错误出生”以及“高空抛物”等侵权纠纷的表达方法已经呈现出侵权法的文化迹象,不同群体表达的不同态度已经折射出社会冲突的文化征兆。在美国,产品伤害及医疗损害的诉讼已经越来越成为公开的文化战争。回顾美国工人补偿法产生的历程,正是由于人们使用了“残疾的工人、贫穷的寡妇”这样的修辞表达了一种文化与态度,最终说服了美国侵权法的重构:工人补偿法最终脱离侵权法而独立发展[7]。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的见解的选择与折衷———从原则、制度到规则,实际地代表了一种寻找社会灵魂的努力。文化共鸣是人与人之间的社会维系力,也是侵权法制度得到有效性的基点。法律制度可以表达文化也可以生成文化,侵权法通过各种理念的强化和规则的训诫能够塑造人们的社会品性,引导和说服人们过良善的生活。
四、结语:
哲学关照下的侵权法及其未来
侵权法一旦抛弃哲学,就会失去改变历史和社会的力量,即是没有认真思考“为什么”就直接给出了“怎么样”的答复。侵权法学的研究假如失去哲学的导向作用,我们会发现自己大概在法律的丛林中迷失了方向,大概在社会事实的乱麻中丧失了判断的本领。侵权法理论进化和制度演变也正是由于侵权法本身的哲学在起作用:哲学通过理论化身规则潜入实在法。因此,经过哲学“过滤”后所生成的理论才会促进侵权法的表明和发展。对哲学和侵权法之间联系的存眷能够开启哲学进入侵权法领域以救济其命运的多方途径,大概侵权法并不需要哲学的救济,但哲学确实能够教会我们怎样表达在侵权法中所面对的难题。思辨性的哲学论证为侵权法问题的解决提供了正确的方法论,开放性的哲学思考奇特地照亮了侵权法学的方向,侵权法实践在哲学眼光的注视下发生着内涵的变化,开始从哲学批驳性的思维中受益并促成了理念的更生和理论的演变。侵权法调整个体之间因伤害的发生而导致的关系问题,表面上是一个单纯涉及到相干两方当事人的微观问题,但从社会的视角观察,实质上是人与人该怎样看待的宏观问题。只管司法体系运用侵权法的作用在于解决诉讼当事人之间的双边关系,但它在精神上和效果上往往具有公共性。法院对侵权案件所作出的赔与不赔只是分配损失的标志性开端,它最终会在法庭之外的社会中发挥作用。