侵权法理论的根本所在,需深刻洞察人们对其所身处的这个期间的社会理解力和价值观,并最终回归改进社会实际的智识努力。20世纪末,侵权法已经反映出社会冲突与抵牾的新动向,以往以物质占有和利用关系为中心的冲突协调开始向社会显贵这一问题移动,侵权法努力想干涉制度性压制以及不平等的社会问题,希望破解影响社会团坚固现的治理难题,其中包罗不同的共同体或阶层之间的关系问题。侵权法呈现出一种移动态势,即从主要是一种补偿机制(正如20世纪人们所理解的那样),面向21世纪开始渐变为主要是一种加强社会平等和品德利益的机制。侵权法,正如其在今世的理论化发展一样,已经经历了作为物质损害的一种补偿救济机制的阶段。今世侵权法作为努力实现社会公理的工具,其最重要的目标在于补救品德尊严的损害,促进社会平等,加强人类团结与合作。侵权法应越发致力于建构人性化的规则体系,加强社会平等与团结意在推进社会文化的发展,促成和谐的人际关系。基于社会道德对协作的要求,侵权法的制度设计应注重人际关系的修复和信赖关系的维持。人的可诱导性能够成绩侵权法的塑造力,这种塑造力具备创造未来的功能,可以将人的行为和人际关系导向精美。
镶嵌于中国实际中的侵权法,应思考的是怎样致力于有效解决社会疾病而不是向社会输送更多的社会问题。我们的侵权法立法体系与司法实践曾在社会中生发很多歧义,如“同命不同价”、“撞残不如撞死”、防御性医疗等,这些命题某种程度反映了侵权法所承载的社会功能,其中一些质疑通过修辞学或逻辑学根本无法表明过关。(注:拜见张铁薇:“侵权法的自负与贫困”,载《比较法研究》2009年第6期。)考夫曼的提示大概可以给我们一定的启发,“历史经验昭示,不但古典的自然法,而且传统的法实证主义都不灵了。具有刻舟求剑的规范体系的自然法,可能在一个结构非常简单的社会还转得开,之于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会,则可能显得不够用。另一方面,法实证主义虽在19世纪末取得了很大的立法成绩,由于当时的立法者仍受浓郁的道德意识所引导,然而,在我们这个存有各种专制的期间中,此一前提不复存在,恶法不但仅是课堂上的例子,而变成为实际,那种纯形式的法律概念已不听使唤了”[8](P。119)。侵权法作为社会工程和社会规划的一部分,负责任的立法和司法绝不应忽视侵权法在社会中的作用,大概一两个“彭宇”的个人责任与财富转移并不会使其沉溺为社会底层,但是这样的判决显然会极大地搅扰人们的心理从而形成一种不良的社会生态。侵权法需要努力缓解社会的不平等但也不能蔓延一种道德恐慌,至少在确立不平等规则时要考虑社会理解与接受的本领。我们既不希望看到受害者躺在病床上绝望地呻吟,也不希望人与人之间形成一种对抗性的戒备和紧张关系。当侵权法最终不得不面对离散社会大概对某些无赖更有利的责怪时,侵权法的“危机”就会变成“危害”。侵权法带来的社会负作用才是其本日的问题所在,毕竟和谐社会无法与侵权法绝缘。
举足轻重的侵权法正处于快速演进之中,刚刚离别的20世纪已经做出了“危机”的警示,当侵权法不得不消抵牾的制度和表明应付实际的不尽权利索取时,我们在生活中便失去了一套有关知识性对错的、具有内涵一贯性的法律体系,古典侵权法精心构建的理论大厦正在失去它有序的结构,侵权法已经由概念的有序堕入紊乱的理论困局。有学者批评美国的侵权法,“运用于日常决议的法律带来了糟糕的决议,进而引来更多的法律问题,将人们与判断黑白的直觉阻遏开来。”“法律淹没了我们的日常生活,无所不在。”[9](P。7)这样的实际,除了要反思侵权法权利文化、责难文化和补偿文化过分繁荣,制度构思执着于损害补偿的单向度思维模式而丧失了对社会团结的敏感性之外,是否还需回到思考的原点考察一下侵权法制度的所能问题:侵权法的边界———侵权法要解决什么样的问题?在多大范围内能解决问题?假如缺乏可靠的法律边界,不信任将会影响人们的日常来往。人们便开始相互预防对方,进而开始畏惧法律。非法律调整范围的消失大概正是侵权法扩张的核心问题,一个秩序良好、人际关系和谐的社会需要多元的社会规范来调节和整合,法律、道德、宗教、伦理等均有规范社会成员行为、协调和化解社会利益抵牾的功能,它们是丰富多彩的社会生活不可或缺的调控器。任何社会假如只剩下法律,这个社会必将是机械的、冷冰冰的社会。我们从一个法律制度中最多可以期待的就是“建立一个能使善良的人可以自由安闲地实施良善行为的空间”,“假想一个仅仅由法律制裁和正式制裁加以推动的社会,即是是假想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软骨组织,以期缓和不近人情的忽然打击,而只有当法律秩序不像摧毁全部非正式社会控制制度那样绝不怜悯,那样强人所难,这一希望才华实现。”[10](P。449)美国一直以来所奉行的是冒死讨好所谓的受害者的司法哲学,而正是这种哲学的实践结果伤害了整个社会,当涌入侵权法空间的诉求逾越了某种界限时,造成了整个美国过分膨胀的“诉讼社会”。因此,有人批评美国的侵权法,是它“培植了一个讨价还价的补偿市场”,一个“诉讼社会”。[11](P。319)侵权法的哲学性思考也使得我们开始苏醒于这样一个事实:私法无法抹去人们眼中的每一滴泪水,侵权法能做的事情是有限的,它不能解决它所面对的每一个问题。
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