最为难得的是,汉代的智者,非常理智地将某些根据皇帝个人意旨而制定的法规,赋予临时性、权宜性的界定,使之与作为治国大法的律令之间的法律效力呈现出明显的高低之别。东汉中期的张敏就是此类智者的翘楚。
章帝建初年间,有一位孝子杀死了侮辱其父的仇人,按照“杀人者死”的法律规定,孝子应该受诛。章帝垂怜其孝心,特旨宽宥免其死刑。此后执法官审案遇到类似事件多引以为判案的依据。稍后,以章帝的诏旨和案例为基础,制定了《轻侮法》。到汉和帝时,时任尚书的张敏,针对《轻侮法》滋长了为“复仇”而私相杀人之风的积弊,两度提出驳议:“夫《轻侮》之法,先帝一切之恩,不有成科班之律令也。夫死生之决,宜从上下,犹天之四时,有生有杀。若开相容恕,著为定法者,则是故设奸萌,生长罪隙。……《春秋》之义,子不报仇,非子也。而法令不为之减者,以相杀之路不可开故也。今托义者得减,妄杀者有差,使执宪之吏得设巧诈,非所以导‘在丑不争’之义。又《轻侮》之比,浸以繁滋,至有四五百科,转相顾望,弥复增甚,难以垂之万载。”“臣伏见孔子垂经典,阜陶造法律,原其本意,皆欲禁民为非也。未晓《轻侮》之法将以何禁?”[36]史称汉和帝采纳了他的建议,《轻侮》之法即便没有废止,至少滥加援引的现象应该是被制止了的。张敏把《轻侮》之法定性为“先帝一切之恩,不有成科班之律令”,最应该引起研究者的注意。此处的“一切”绝非寻常所理解的“全部”、“所有”之意,在汉代“一切”有个特定的含义——“权时”[37],即根据时势需要而做出的权宜性、临时性规定。在张敏的语言环境之中,与“先帝一切之恩”相对的“成科班之律令”,应该是指更为根本、更为恒久、更为尊崇的国家律令体系。可以理解为习惯上所泛称的“汉律六十篇”[38]。关于“成科班之律令”,两汉史籍仅此一见,但它的存在是不必质疑的。笔者认为,“正法”的概念,应该就是“成科班之律令”的标准表达,张敏所用的表述则有一定的通俗性、描述性。
“正法”是代指国家的主体性法律体系,至少可举出以下例证。
淮南厉王刘长骄恣违法,汉文帝指使薄昭出面,致书刘长加以切谏,其中有谓“汉法,二千石缺,辄言汉补,大王逐汉所置,而请自置相、二千石。皇帝骫天下正法而许大王,甚厚。”[39]
汉武帝崩,昭帝初立,燕王刘旦谋为叛逆,朝廷派遣吏员前往处置。“侍御史乃复见王,责之以正法,问:‘王欲发兵罪名明白,当坐之。汉家有正法,王犯纤介小罪过,即行法直断耳,安能宽王!’惊动以文法。”[40]
翟方进为丞相司直,弹劾司隶校尉涓勋,要求加以罢免。时为太中大夫、给事中的平当,上奏揭露翟方进弹劾涓勋是出于排斥异己的目的,并表彰涓勋“素行公直,奸人所恶”,请求加以留任,但皇帝的判断却是:即便平当所言为实,但只要翟方进弹劾涓勋的罪名于法有据,涓勋就应该受到处理,不能因为推测翟方进的弹劾可能另有不当意图,就对涓勋不加以追究。于是,就出现这样的结果,“上以方进所举应科,不得用逆诈废正法,遂贬(涓)勋为昌陵令。”[41]
京兆尹王章借日蚀弹劾王凤专权,得罪屈死,舆论对王凤颇多批评。杜钦对王凤有如此一段分析:“京兆尹(王)章所坐事密,吏民见(王)章素好言事,以为不坐官职,疑其以日蚀见对有所言也。假令章内有所犯,虽陷正法,事不暴扬,自京师不晓,况于远方。恐天下不知(王)章实有罪,而以为坐言事也。”[42]
不论是“成科班之律令”,还是“正法”,这些概念的提出,都是为了提高正式的国家法律的地位,而与之同步呈现的是皇帝意旨和据以追加的临时性法条的法律效力被有意贬低。其意义实在不下于张释之对循吏执法观的阐述、杜周之客对酷吏执法观的抨击。生活在帝制时代的人们,根本不可能设计出使皇帝诏旨“屈尊”于国家法律之下的制度和政治伦理,排除了这种苛求之后,我们就应该承认,汉代士人在现实环境所提供的既定框架之内,为了保持法律与皇帝诏旨之间微妙的制衡,他们做出了各种形式的努力,提出了含有深意的论说,其成就实在值得后人钦佩。
三、执法宽平,议法从轻
秦朝法律的酷苛无情,一直是汉人批评秦政的中心话题之一。而对执法宽平的推崇和褒奖,则是汉代官场的主流舆论。
一批以执法宽平为其标志的官员,被奉为吏治的楷模。除去前述张释之之外,西汉的于定国父子、东汉的郭躬父子,最为著名。
于定国,东海郡人。其父于公官职不过县狱史、郡决曹,但却盛名满天下。“(于公)决狱平,罗文法者于公所决皆不恨。郡中为之生立祠,号曰于公祠。”于定国“为人谦恭,尤重经术士”,官至廷尉、御史大夫、丞相,“其决疑平,法务在哀鳏寡,罪疑从轻,加审慎之心。朝廷称之曰:‘张释之为廷尉,天下无冤民;于定国为廷尉,民自以不冤。’”[43]这一对比之语,实际上褒奖于定国更超过了张释之。颜师古的两个注释可以说明其间的区别:对张释之的称赞在于“言决罪皆当”,而对于定国的称赞则是“言知其宽平,皆无冤枉之虑。”可见执法的“宽平”,较之于“明断”,更为得人心。
郭躬,颍川郡人。其父郭弘,“太守寇恂以弘为决曹掾,断狱至三十年,用法平。诸为弘所决者,退无怨情,郡内比之东海于公。”郭躬少传父业,官至廷尉。史称“家世掌法,务在宽平,及典理官,决狱断刑,多依矜恕,乃条诸重文可从轻者四十一事奏之,事皆施行,著于令。”郭躬在尚未腾达之前,就因为“明法律”而多次奉命参与疑难案件的审理,多有依法断案、宽平为本的表现。仅录一事,以见其风范。“有兄弟共杀人者,而罪未有所归。帝以兄不训弟,故报兄重而减弟死。中常侍孙章宣诏,误言两报重,尚书奏(孙)章矫制,罪当腰斩。帝复召躬问之,(郭)躬对‘(孙)章应罚金’。帝曰:‘(孙)章矫诏杀人,何谓罚金?’ (郭)躬曰:‘法令有故、误,(孙)章传命之谬,于事为误,误者其文则轻。’帝曰:‘(孙)章与囚同县,疑其故也。’ (郭)躬曰:‘……君王法天,刑不可以委曲生意。’帝曰:‘善。’”[44]在这个案件的审理中,郭躬与汉明帝从容讨论法理,强调了