摘要：现代观念的一个重要手段，是法律与伦理由分化走向统一的标志之一。瑞士民法典曾被人看作是20世纪第一部民法典，是民法由近代向现代演进的一块里程碑。在这部20世纪的民法典中，欧根·胡贝尔将这样两条规定写在了法典的最前面：第1条第2款：如法无相应规定时，法官应根据惯例;如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判，第2条：任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行义务。这也是大陆法系第一次正式地、旗帜鲜明地承认法官立法，因此具有重大意义。徐国栋先生曾说："瑞士民法典第1、2条的理论意义在于，在大陆法系的历史中，它第一次公然地把人的因素引入到司法过程中来，以补规则因素之不足，因而第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模糊。"[3]这实在是对将价值关怀作为中立和无足轻重的东西而造成司法中削足适履，牺牲个别正义，排除民法与伦理联系的实证主义的一次嘲笑和反动，这意味着现代民法将人，特别是个别的人放在了制度之上。现代民法的这种设计，具有真正的以人为本，以人为中心的追求，是对人的物化的一次克服，正是在这一扬弃过程中，民法和人一起螺旋式上升了。



伴随着"从身份到契约"的社会进程以及启蒙运动对平等、自由的推崇和信仰，近代民法承认并规定了所有人完全平等的法律人格。人首先被从交换价值层面，私法上权利义务主体的层面来把握，在这一点上，近代民法否定和摧毁了等级的不平等的身份制，极大地解放了生产力和人。但是由于它是不考虑当事人知识、社会及经济方面的力量之差异性的一种抽象性的人，信捷职称论文写作发表网，因此，近代民法所调整、保护、关切的对象是抽象的人，它对于民事主体仅作抽象的规定，而不分年龄、性别、职业等之区分。这样，它把各人的具体情况，如男女老幼，富贫强弱等等都抽象掉了而造成许多不幸的后果。因此，星野英一教授说："在近代民法典中，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而产生了令人难以忍受的后果。"[4]这主要表现为经济地位上强者对经济地位上弱者实质上的不公支配。反之，"现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格"。[5]这主要表现有：首先，在涉及劳动合同或者说雇佣契约的劳动法上，形成具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体，它正面承认了雇主与劳动者之间经济、社会地位不平等，企图纠正从那些不平等而产生的不正当结果，换句话说，是将人按照雇主和劳动者这一具体类型来处理。其次，为阻止大企业垄断独占的弊端，经济法、反垄断法也成为重要的独立法域。再次，在社会关系中往往居于被动者和弱者地位的消费者和公害的受害者，也作为一定的具体人格，出现在特别法上。总之，"对于个法律权利的社会伦理相对化，民法典那种严密交错的规定常常提供不了充分的论据，于是便导致了法典以外法律领域的相继出现。如竞争法和卡特尔法、法房建筑法、农地租赁法、特别是劳工法。"[6]

这一转变表明：民法正在实现从抽象的平等、形式的正义向具体的平等、实质的正义的转移。西方有学者对这一现象曾进行描述："我们必须给法律上抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。"他们甚至主张："在民事法律上是不能允许将一切权利主体、一视同仁地对待的。"[7]由对身份不平等的否定进入形式上的平等，再由对形式上的平等的否定到实质上的平等，这其中的民事主体在现代民法中似乎又恢复了"身份"，但我们说，古代民法的"身份"与现代民法的"身份"有质的区别，前者是完全的、实质意义上的不平等，目的是为了保护少数强者、有权阶层的特权，而后者是在平等保护所有人的基础之上，强调保护少数弱者的利益。这种从身份到契约，又从契约到"身份"，从实质不平等到形式平等，从形式平等再到实质平等的运动，显示了民法和人在否定之否定的道路上不断螺旋式上升的必然规律。

2．人格权优先

"人在从事主体的活动中，不仅把世界两重化为属人世界和自然界，而且两重化为主观世界和客观世界。在人的活动中世界被二元化，然后再去统一，是不可避免的。"[8]主体性的上升之路既是成为客观世界、自然界的自由主宰，又是成为主观世界、属人世界的自由主宰的过程，因此，人既是物之主体，也是自身的主体。就民事权利而言，人除了对物的支配权之外，对自身也有支配权，前者是财产权制度的范畴，后者是人格权制度的范畴。美国人本主义心理学家马斯洛曾说："精神生命是人的本质的一部分，从而，它是确定人的本性的特征，没有这一部分，人的本性就不完满，它是真实自我的一部分，人的族类性的一部分，完善人性的一部分。"[9]从罗马法确认"抽象人的权利"以来，人格利益曾分别受到刑法和行政法的保护而未得到民法的充分保护。近代法典化运动以来，民法典大多缺乏完整、严密、独立成编的人格权制度，在号称"人法"、"权利法"的民法里，人格权并未被充分的类型化、独立化，从这个意义上来说，民法制度一直上是欠完备的，民法对人的关怀实际上也一直是片面的。"本世纪以来，人类终于有机会进入对自我的反省与反思的调整。人格权制度的创立，既代表了人类开始从一个新的视角对财产权进行规制，更说明民法理念的进步。"[10]现代民法在近代民法基础上，对人所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种精神性权利以前所未有的广度和深度进行了关怀。相对于财产权而言，人格权被置于优先地位，"一步步夺回桂冠"，人性的另外一面被民法所发现和珍惜，现代民法的人文精神从片面正在走向全面。



在法国，虽然早在19世纪初便开始了通过扩大对民法典第1382条的解释，来保护公民的名誉、姓名、通信秘密等权益的努力。但将人格权统一地予以理论上的承认也是本世纪初之后的事情，作为其成果，民法典修正委员会确立的民法典草案第一编第一章题为人格权，从第148条到165条的18个条文中，第164条和第165条与人格权相关。尤其是二战以来，法国的学说和判例已普遍接受了人格权的概念。

在1900年施行的《德国民法典》中，第823条规定："因故意或过失不法侵害他人的生命、身体健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿的义务。"第12条规定："有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓名，使其利益受损害，得请求除去对此的损害。"基于这一规定，名誉权、隐私权等人格权得不到该条款的保护。二战之后，基于对纳粹轻视人的强烈反思和人权意识的加强，德国公众强烈要求加强对人格权保护的呼声越来越高，围绕着除个别的人格权之外，"一般人格权"是否应该被承认而展开热烈的讨论，法院顺应这一潮流，于1954年撤销了早期的判例，并根据新《宪法》第1条和第2条，确认人身的一般权利属于受民法第823条第一款保护的绝对权利，因此德国民法典虽仅对具体人格权作出了规定，但司法实践中，已逐渐承认一般人格权的存在。

1907年制定的《瑞士民法典》是第一部确认一般人格权的法律，它也是近、现代诸法典中对人格权的保护最为充备的法典之一，从而显示出其现代民法的某些特性。该法典第28条规定："任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害"、"诉请损害赔偿或给付一定数额的慰抚金，只有在本法明确规定的情况下始得允许。"此外，《瑞士债务法典》第48条还规