由于受到了传统哲学思维方式的影响,人们总是习惯于从本体论的角度去理解和把握哲学以及法哲学的诸多问题,当然这其中也包括对儒学的理解和把握。过去人们习惯将儒学看做具有唯物主义色彩的唯心主义,这当然是不对的,对待儒学根本就不能用唯物主义还是唯心主义的分析套路进行设定。从两极对立的思维方式入手,人们总是习惯于给唯物主义和唯心主义设定一个实体化的本体论前提,或者把"物质"当做本体,或者将"理念"当做本体。但对于儒学而言,如果说它有本体的话,那么它的本体既不是某种物质,也不是某种精神,诚如郝大伟和安乐哲所说,儒学实际上是一种"事件本体论",而不是"实体本体论",儒家尤其是孔子更关心的是具体情境下的问题以及这些问题的解决,这正是一种问题取向的法哲学理论。
"仁"、"礼"、"义"等都是儒家法哲学的核心概念,这些概念所包含的法哲学思想和义理在很多情况下都是解决重要的法律疑难问题的重要的切入点,现实的疑难点正是依靠具备"实践理性"特征的诸多儒家概念加以解决的,这种解决进路的确表达了具体主义的思想倾向,但你不会在感受具体问题的解决过程中体会到儒学为了解决具体问题的浅薄和无知。这些概念本身当然都有普遍性价值,但每个概念都隐含了一种实践的取向,都或多或少地带有情境主义的特征。我们可以看到,"孔子的'义'的最重要之点在于,情境人把意义引入了世界。如果说孔子关于人的造就理论是建立在情境主义宇宙论基础上的话,那么,人的行为就要体现新的情境,即在永恒变动、推陈出新的情境中不断展现'义'.这就意味着,世界上没有两个相同的'义'的行为。"[5]( P69)这样的思想正是实践法哲学或者具有情境主义特质的法哲学的自然表达,我们可以从儒学的司法运用中感受到这种具体思维的伟大价值。其实无论是"仁"、"礼"还是"义",在其运用的过程中都有一个实践智慧的问题,如果我们仅仅明白了这些概念的普遍规定性,那往往是没有什么用途的,因为你不能对这些概念在具体语境中的用途有一个良好的展现。
因此情境主义所要求的也是"实践智慧",谁掌握了实践智慧,谁就掌握了儒学法哲学的精髓,谁就理解和把握了传统司法的精神特质,谁就掌握了中国法律文化最本质的特征,这其中自然也附带了对于人治主义的理解和同情。
实用主义的产生背景和儒学是不同的,儒家哲学产生的时候中国并没有什么形而上学的思潮要反对,所以儒家哲学的思维方式和行为方式应该是内在于这个民族的骨髓当中的一种思想形态。而实用主义则不然,尽管实用主义和美国社会本身息息相关,但实用主义在美国的产生不能忽略整个西方思想的背景,那就是叫做形而上学的东西的存在,实用主义正是在对形而上学的拒斥中表达了某种具体主义或者说问题主义或者说情境主义的立场,但我们都不能把实用主义归之于这三种说法当中的任何一种,而仅仅是说实用主义具有这样的思想气质而已。理查德罗蒂有这样一段话对实用主义进行了描述: "除了提醒其对话者他们所处的共同境地,他们所分享的偶然出发点和他们一起参与的流动的没有根基的对话外,实用主义者不知道还有什么更好的办法可以说明他的信念。"[6]( P31)这句话道出了实用主义对"必然真理"的反对,凸显了"偶然性"的重要价值,而这种"偶然性"恰恰是一种问题主义的路径,偶然性的思维本身就是一种具体性的思维。
尽管在实用主义思想家内部存在着诸多的分歧,但在实用主义的基本观点和思想指向上,他们是相通的。实用主义思想家多数不相信"绝对性"和"普遍性"的价值,更不相信所谓"形而上学的真理",他们重视和关注的恰恰是"特殊的真理".[6]( P35)实用主义哲学家的理论特质与实用主义法哲学家是一致的,无论是霍姆斯,还是卡多佐,抑或是波斯纳,在根本上讲都有一种问题指向,一种法哲学理论的存在不是为了虚构的美丽,而是为了能够解决现实问题。然而现实的问题是流动不变的,哲学家们塑造的永恒和绝对无非只是一种理念之美,实际上"好看不好用"."没有什么是稳定的,也没有什么是绝对的,一切都是流动的和可变的。"[4]( P38)在卡多佐看来,法律的世界与现实的世界一样,都是处在一个无穷无尽的流变过程中,有些像古希腊的哲学家赫拉克利特主张的观点,赫拉克利特说人不能两次踏入同一条河流当中。卡多佐和赫拉克利特采用的都是一种具体思维,看到了现实的"事件"或事物的特殊性,主张个别世界的复杂多样与变化多端。这种思想进路必然导致以法官为中心的思维方式。中国儒学也正是一种具体思维,孔子从不去论及抽象的普遍性,无论是"仁"或"义"都具有明显的具体性。这正是儒学与实用主义的契合性。
儒家与实用主义的问题主义的契合性,在一定意义上体现为两者之间的经验主义的契合性。
但在儒家和实用主义之间,儒家并没有对经验主义进行明确的论证,而是在其思想进路中表现了明显的经验主义进路,这正是中国文化运行的根本特征。而实用主义的经验主义则是不仅贯穿于思想的始终,并且是经过论证的经验主义,这在实用主义是一种根本性的思想格调。尤其是詹姆斯的彻底经验主义更是一种深刻的哲学见地,并且真实地构成了问题主义的思想基础。詹姆斯先是对传统的经验主义进行了批判,"传统的经验主义者意识到直接性可以保证经验的可靠性,即可以原原本本地把握经验对象。但是,他们将经验理解为表象,理解为静态的观念,即用某种感觉结果( 形象或印象) 取代活生生的经验过程。他们试图脱离经验的过程去把握真理,将个别上升到共相,实际上已经偏离了经验的直接性。"[7]( P96)詹姆斯彻底的经验主义与传统经验主义之间实际上存在着根本的差异性,我认为,传统的经验主义是认识论的路径,当然是一种普遍主义的思维方式,因为他们总是在主张在认识活动中从"个别到共相"的发展。而詹姆斯的经验主义在一定意义上则具有本体论的价值取向,经验实际上是人的存在方式。实用主义者史密斯曾经用"驯马"的过程说明经验的直接性,他说,当我们强调某个人具有良好的"驯马"经验的时候,实际上不单纯地是在感知马的习性,实际上是一个与马进行连续性交往的过程,在这个过程中,经验的主体与马真正地做到了熟知。[8]( P88)这种人与马的亲密接触,在其实际的意义上是人与马的生活过程,也就是一种经验生活本身,这当然就是一种本体论指向的经验主义。
儒家虽然没有如此深邃的经验主义认知,但却有着十分明显的经验主义意向。实用主义的经验主义形成了与问题主义意向的有意识的自觉的结合,而儒家的结合则是自然的、自发的、淳朴而率真的。真正的问题主义不是一种主观构造的问题意识,而是一种真正的文化自觉,在这个方面,儒家与实用主义都具有这样的特质。所以,在中国传统法律运行中能够明确感受到儒家的经验主义倾向的表达,而在美国法律运行中则更是体现了经验主义和问题主义的现实指向。
三、司法中心主义: 儒学与实用主义
正是由于儒学与实用主义共同所具有的实践指向,决定了它们都不会去追求绝对化的普遍主义,那么以这两种思想为基础的对于法本身的认知就必然会采取一种较为实用的解决问题的策略。儒学与实用主义在其思想意向的深处都有一种司法中心主义的明显表达,当然区别仅仅在于儒学的司法中心缺乏自我反省的自主性意识,而实用主义则具有反思性意识,因此儒学的司法中心主义需要不断地被阐释和创造性转化,而实用主义法哲学的司法中心则是明朗的,即便不去进行法哲学层面的考量挖掘也是可以明确地感受到这个倾向的。
中国文化当中有一个"灋"字,这个"灋"所体现的就是司法中心主义的立场,这个古汉字本身不仅体现了思维方式的价值,更为重要的是它与儒家的整个思想结构是契合的,也与中国古代社会的司法运行机制,包括法官的创造性价值都是一致的。古代法官的创造性决不是法家所赋予的,恰恰是儒家思想对象化的结果,而儒家的实践合理性正是法官中心思维方式以及法官现实创造性的基础。在传统司法行为中,到处都浸染着儒家化的特征,儒家思想本身为法官中心主义提供了重要的理论支撑。儒家思想所包含的实践合理性是一个兼容性的概念,实践合理性本身蕴含着对于法条主义的反对和立法中心主义的抗衡。在法家的思想体系中,我们可以自然地演绎出立法中心主义的文化特色,它强调的是"法自君出"的合法性,而儒家则不然,儒家所强调的是我们对于法律问题解决的合理性。古人非常清楚,对于各种问题的合理解决都不可能凭借着一个绝对不可变更的原则而获得实现,儒家的实践合理性正是从现实的合理性为司法审判活动提供了思想的依据。
儒学有两个非常重要的概念,叫做"经"和"权",这两个概念说的正是普遍性与具体性的学说,"经"代表着普遍性,"权"则意味着具体性。
这正符合司法审判活动的实际,在传统中国社会中,法官在实际的裁判中正是依靠着两个概念的结合所表达的辩证思维实现着法律世界中"情理法"的融通,而这种以儒家思想为理论前提的"情理法"是具体行动世界中的"实践智慧",是中国古代法律文化"实质理性主义"精神的重要体现。
儒家的这种司法中心主义又总是与儒家的经验主义以及以经验主义为前提的问题指向密切关联的。我们知道,在关于"仁"的问题上,如果孔子的学生询问孔子关于"仁"的道理,那么孔圣人"没有以一种总体方式去定义'仁',而是给不同弟子提供特定的回应,这些回答有赖于每个学生的特殊情况和背景。这一特点使我们了解到,孔子的目的并不是要为其伦理学建立一个或一些普遍原则,而是试图引导每个学生在各自生活情况下获得德性。"[9]( P18)而实际上这正是一种思维方式,一种往返于普遍性和具体性之间为具体问题的解决寻找合理答案的"实践智慧",这种智慧的在实际上绝不会突破那个普遍的"经",而其实际的"权"也必然是非常合理的,能够在普遍性与具体性之间达成良好的平衡。在中国传统司法运行中,古代法官正是贯穿了这样的理念,在司法行动中达到了一种"实践智慧"的境界。