计算机网络上的数字传输（digital transmission），是传播技术史上的一大变革。数字传输是指通过计算机网络把信息从一个地方送到另一个地方。数字传输与传统的广播相比，节目播放者和节目接收者之间主动和被动的关系不同。传统的广播中，播放者是专门的电台和电视台，向很广范围的用户群播放节目，播放的时间、内容和顺序由电台和电视台确定，播放的方式是从头到尾的流水式的播放，节目的数量十分有限，用户只是被动的接收者，数字传输具有交互性特点，播放者是服务供应商，乃至是用户自己。

　　当播放者是服务供应商时，特定小团体范围的用户，甚至每一用户能够单独从服务商那里取得符合自己欣赏口味的节目，并且可以自行确定播放的时间，可以选择节目的某个片断进行收看，节目的数量将大大增加。当播放者是用户自己时，属于某用户群的一用户可通过电子公告版自由张贴信息，与该群体的其他用户进行信息交换；而不属于任何群体的单独的一用户则可通过电子邮件与另一单独的用户进行信息的交换。可见，节目的播送由过去的面向一般公众的“广播”（broadcasting），发展到面向人数有限的特定的用户群的“窄播”（narrawcaxting）*1， 直至为公众中的每一位成员单独“点播”（video on demand）。

　　信息服务正在朝个人化的方向发展。 作为计算机网络的技术支撑体系中的关键部分的数字传输技术*2，为版权制度带来了新的冲击。主要表现在版权法的概念，版权人的权利，版权法中的各个利益方之间的利益权衡等方面。世界知识产权组织，欧盟、美国、日本、澳大利亚*3等国已经开始就数字传输对版权制度的影响展开讨论，并且讨论正在随着技术的发展而逐渐深入。目前为止尚未有定论。我国也有一些学者从事这方面的研究。本文试图概括和总结国内外的最新研究动向，并进行相应的分析和评论，希望能对我国版权立法工作有所裨益。

　　一、数字传输对版权法中的主要概念及相应经济权利的影响。

　　1994年12月28日在美国发生US vs LaMacchia 一案，一名大学生在互联网络上提供秘密的电子公告牌地址，未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例。几个学生从 ADOBE和几个其他的出版商那里将为数众多的享有版权的计算机程序载下来，送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网络服务器上，以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为，在现行的各国版权法和国际版权公约中，显然都没有现成的直接规范的依据。对此，目前版权研究界主要有两派意见：

　　其一，将传统的版权领域中的若干概念（主要是复制、发行、出租、公众传播）扩展以对该行为进行规范，该行为或是复制，或是发行，或是出租，或是公众传播*4；

　　其二，设立数字传输权来进行规范*5。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利。笔者认为，技术是不断变化发展的，目前的新技术会被今后更新的技术所取代，脱离原有的权利构架而另起炉灶，为新技术设置崭新的权利，有可能会在新权利和原有权利之间形成断层，并使版权法始终处于变动和不稳定的状态。

　　因此，比较起来，第一种意见似乎更可取。但是，在第一种意见内部，围绕数字传输究竟应属于哪一个概念的范畴的问题，不论在国际组织，还是在各国国内，都还在激烈的争论之中。

　　（一）数字传输与复制。

　　复制是版权法中最基本的概念。复制的定义在各国版权法中都不尽相同。一般的说，复制行为的直接后果是一份或多份复制件的产生，以再现作品。传统的版权法中解决的是永久性的复制和永久性的复制件，永久性的复制件包括图书、录音带、录像带、磁盘、光盘等，而网络上的数字传输伴随着计算机内随机存储器（RAM） 中的暂存，使临时复制（或称暂时复制）和一次性复制件得以产生。所争论的焦点问题是，这种暂存是否为复制？

　　举例来说，甲将某作品的一份合法复制件通过互联网络传输给乙，乙在计算机显示器上看到作品的内容。在乙对所看到的作品进行拷贝之前，甲的这种传输行为是否构成对该作品的复制？这个问题也可表述为，是否需要扩展现行版权法中的复制的概念，以包括暂时复制和一次性复制件？对此，发达国家中间存在两种相反的意见，而发达国家的作品版权人一方与发展中国家的作品使用者一方的意见分歧也十分明显。 发达国家中间，一派意见认为数字传输的暂时存储并不构成复制*6，理由是：存储的时间太短，一旦计算机出现故障、断电或关机，显示器上的显示即消失。只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来，才构成复制。

　　另一派意见中，美国白皮书认为，用户计算机之所以能够显示出作品，正是因为计算机的随机存储器对其进行了复制*7。英国版权法也认为利用电子手段的暂时存储为复制*8。持相同观点的还有欧盟计算机移程序法律保护指令*9、世界知识产权组织的伯尔尼公约提案扣邻接权条约提案等*10。 发达国家的作品版权人士张，尽管数字传输所导致的计算机显示器上的显示十分短暂，但是，就在这十分短暂的时间内，用户计算机显示器上再现了作品，因此，复制行为发生。他们认为，一次性复制件以计算机显示器为载体，与永久性的复制件一样，仍然是复制件。作品能够被人们感知和利用，是因为作品具有创造性的表达和有形的载体。这有形的载体，可以是图书、录音带、录像带、磁盘、光盘，也可以是汁算机显示器。计算机显示器与其他物质载体相区别之处在于，生成的复制件是一次性的，而不是永久性的。按照这种观点而扩展的复制概念，并不单单意味着复制权的扩展，同时也意味着复制权的限制的相应扩展。

　　数字传输所形成的暂时复制有侵犯限制权的可能，但并非必然侵权。美国白皮书认为，当经版权人同意或按照版权法的有关条款而进行复制时，并不存在侵权*11。 但是，美国白皮书并没有就扩展的复制权及扩展的复制权的限制之间的界限划分进行深入的探讨，没有肯定公众利用计处机显示器阅读和浏览作品的权利，因而遭致一些学者的批评。这些学者认为，尽管美国白皮书并没有明确指出用户在计算机网络上调取远距离终端上的作品进行阅读或浏览为侵权，但是这种倾向是明显的，阅读和浏览将有可能成为版权人的专有权*12。

　　为此，主要反映发达国家的版权人的要求的1996年8月伯尔尼公约提案的第 7条，在第一款中，给予文学艺术作品的作者以任何方式或形式直接和间接地对其作品进行永久的或暂时的复制的专有权，同时又在考虑公众的阅读和浏览权方面作了某些改进，即第二款规定，如果暂时复制的目的纯粹为使作品等能被感觉到，或该复制属于短期或一时的行为，只要此种复制被版权人或法律所许可，则复制权受到限制。该条是对伯尔尼公约第9条*13的复制权及其例外规定的扩展。发展中国家的作品使用者一方则反对将数字传输中的暂存视为复制，而且态度十分坚决。作为发展中囱家代表努力的结果，1996年12月的版权条约草案删除了该条款。目前在国内学术界，就暂时存储是否为复制的讨论正在进行中，其中有代表性的意见认为，暂时存储构成复制这一观点的合理性并不充分*14。 笔者认为，我国是版权作品的进口国，若暂时存储构成复制，那么就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网络阅读和浏览有价值的作品信自。更何况，暂时存储，即显示在显示器上的“复制”，与存储在硬盘或软盘内的复制，区别是不容抹杀的。

　　（二）数字传输与发行或出租。

　　1、数字传输与发行：数字传输是不是发行？

　　美国白皮书工作组建议对版权法进行修改，明确承认作品的复制件或录音制品能通过数字传输向公众发行而且这种传输落入版权人的专有发行权范围之内*15。 在英国也有人建议对版权法进行修改，将数字传输列为发行的一种新形式*16。 若将传输作为发行的一种新形式，那么发行的概念也需要进行扩展。传统的发行的概念中有四个要件：

　　其一，经权利持有人同意；

　　其二，提供复制件；

　　其三，所提供的复制件需具有合理的数量，以满足公众的合理需求；

　　其四，发行方式主要有出售、出租、出借、出口等。若扩展发行的概念以包括传输这种新形式，那么第二个要件将有很大的变化。传统的发行是对有形复制件的发行，有形复制件的所有权或一定期限的使用权从发行人手里转移到使用者手里。但是，在计算机网络上的数字传输过程中，作品的数字化信息从远距离的终端传输到用户的计算机显示器上，发行人所提供的是“无形的”复制件，为这种“无形的”复制件提供有形载体的是用户的计算机显示器。一旦作品的内容得以在计算机显示器上显示，则生成有形复制件，构成完整的发行行为。也就是说，在数字传输这种新的发行形式中，发行人所提供的不再是作为“产品”的有形复制件本身，而是无形的“服务”*17， 即作品的使用。

　　因此，若将数字传输列为发行的一种新形式，就必需对发行的这个要件进行扩展，有形复制件不仅仅可以由发行人直接提供，而是有可能由发行人的提供和在用户计算机上的显示共同生成。目前国内有学者认为，通过网络向公众提供的作品，是脱离了物质载体的作品，复制件是用户自己复制的，而不是服务商提供的。因此，将教字传输纳入传统发行的范畴存在困难*18。 笔者认为，现行版权法中的发行的概念中，有形复制件这个要件已经深入人心，拓宽发行的外延以包容无形服务是难以服众的。

　　2、数字传输与发行权一次用尽原则。

　　一般地，在传统发行的场合，作品在首次销售后，发行权用尽，作品的合法复制件或录音制品的所有人有权自行将复制件出售或以其他方式处置该复制件或录音制品。欧盟绿皮书区别传统的发行形式和新的传输形式的不同，就发行权用尽的问题进行了讨论，认为发行权一次用尽原则不适用于通过数字传输的发行，数字化作品的复制件被首次销售后，合法复制件的所有人将可能不得将合法复制件自行出售或处分占有。欧盟绿皮书认为，发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽，取决于所利用的作品及相关物品的形式。有两种情况，其一，发行的对象是作品的有形复制件（图书，录音带，录像带，光盘等）时，发行权因首次销售原则而用尽；其二，发行对象是无形的服务（或作品的使用）时，用于这种通过数字传输而进行的服务可无数次地反复进行，发行权因首次销售而用尽的规则无法适用，必需对每一次数字传输及其再传输分别进行授权*19。

　　目前国内学者则倾向于认为，有形复制件的转移，是发行权一次用尽原则存在的基础*20， 而网络上数字传输的作品脱离了有形载体，因此很难适用发行权一次用尽原则*21。

　　3、数字传输与出租。