在传统的出租的概念里，出租的是有形的物品，即作品的原件和复制件。在数字传输的场合，出租的对象是无形的服务，即对作品的使用。欧盟绿皮书认为，通过数字传输而进行的点播属于出租*22，根据欧盟出租权指令*23 的第2条第1款，作者对其作品的原件和复制件，表演者对其表演的固定，唱片制作者对其唱片，制片人对其电影和录象作品的首次固定，享有出租权。传统的出租是发行的一种形式，发行是作品有形复制件的提供，相应地，出租是对作品的有形复制件的一定期限的提供。而欧盟出租权指令第l条第2款的出租定义是对传统的出租概念的扩展：“以直接或间接的经济或商业为目的，为一定期限的使用而提供”，这祥，出租的对象既包括作品的有形复制件，也包括通过数字传输而提供的无形的服务（或称作品的使用）。对此，欧盟的成员国有不同看法。它们不赞成对传统的出租的概念进行扩展，认为出租是传统的发行的一种形式：发行仅指对有形复制件的发行，那么出租仅指有形复制件的出租。也就是说，它们并不认为数字传输是出租的新形*24。对这种看法，笔者是赞同的。

　　4、数字传输与公众传播。

　　与私人使用对称，公众传播（communication to the public）是指以适当的形式使一般的人（即不局限于内部群体的特定的个人）能感知作品、表演、唱片和广播*25。 根据这个定义，公众传播涵盖的范围非常广，包括出版、发行、公共表演、广播、以有线的方式向公众传播，或对广播内容进行接收后以直接的方式对公众进行传播在内的许多种提供作品以供使用的方式。目前国内有学者倾向于把数字传输划归公众传播的范畴，是类似于广播的行为*26。 另有学者更进一步认为，应在公众传播这个宽泛的概念内部设置播放权，以包括广播，以及网络数字传输技术所实现的窄播和点播*27。

　　对此，笔者是赞同的。与公众传播范畴内其他的提供作品的行为相比，广播，窄播和点播之间更具有相关性，都是把无形的信息流由一地向另一地发达，发送的作品的种类都很多，除伯尔厄公约第1l条中的戏剧、戏剧音乐或音乐作品外，还包括文字作品，电影作品、录音录像作品，美术作品，雕塑作品等。三种播放形式之间的区别在于：接受方是一般的公众还是使用者个人，发送的技术是无线电波还是电缆，光纤等。

　　二、数字传输对表演者的精神权利的影响。

　　伯尔尼公约的第 6条之二规定了作者的精神权利，即不依赖于作者的经济权利，乃至在经济权利转让之后，作者均有权声明自己是作品的原作者，并有权反对任何对其作品的歪曲、篡改或其他改变，或对其作品作有损于作者声誉的贬抑。精神权利是民法法系国家的版权制度的重要组成部分。但是，根据民法法系国家的传统，享有精神权利的主要是作者，表演者所享有的精神权利十分有限。多媒体技术使录制在唱片上的表演能够被随心所欲地改变，而数字传输技术可使改变过的表演在计算机网络上广泛传播。因此表演者担心其表演的完整性将会受到损害，主张反对未经许可改变表演和保持表演完整性的权利*28。1993年10月，在Phil Collins一案中，欧洲法院（the Courtof Justice）认为，作者和表演者有权反对任何对其作品的歪曲，篡改或作其他有损于作者的声誉的修改*29， 1996年12月的邻接权条约草案第 5条为表演者提供了与伯尔尼公约中与作者的精神权利基本一致的精神权利。为适应数字技术环境，有人提议一种新的精神权利，即注明权（moral right to refetrence）， 即任何以数字形式记录某作品的文件都应当注明哪些人为该作品作出了创造性贡献，以及具体有哪些创造性贡献的信息*30。 但美国白皮书工作组则认为，在数字技术环境中，应允许放弃保持作品完整的权利，或限制该权利的适用，否则就会使数字技术环境中作品的商业化开发陷入困境*31。

　　三、数字传输对利益平衡的影响。

　　全部版权法的内容被认为是平衡，即作品的版权人的利益与作品的使用人的需要之间保持平衡。从创新的角度说，对版权人保护不足和保护过度都会阻碍创新，保护不足，则其创新热情将会随其创作收入而减少；保护过度，市场上作品的价格会上扬，作品的散布会受到阻碍，创新的成本也将会增加，因为创新本身离不开对前人和别人成果的借鉴。随着复制和传播技术水平的不断提高，复制和传播所需的成本也不断降低，大大低于创作的成本，这正是盗版盛行并屡禁不止的主要原因。是否可以说，在作品版权人和作品使用者之间，模拟技术天生就是偏爱使用者一方的。

　　因为模拟技术一方面为盗版的顽强生存提供了技术支持，无论如何严格执法，终究难以杜绝盗版现象，而盗版降低了作品的价格，为老百姓带来了短期的实惠；另一方面，模拟技术却未为版权人提供严格控制作品的复制和使用的可能，版权人即使想主张权利，他对作品的流通状况也无法支配，他不知道有谁在使用，在何处使用，使用了多少次，是否又提供给另外的人使用。除了以上的盗版侵权逃脱法律制裁的情形外，模拟技术环境中的法律所赋予的版权人的专有权在其他方面也被打了折扣：由于交易费用远远超过版权许可使用费，版权人不可能就其作品的使用与使用者群体进行充分的协商、谈判，虽然集体管理机构专门从事这种工作，但是离理想的状况差得还远，因此，版权人不得不放弃部分权利或全部权利。相应地，版权法中存在有不少的法定许可和合理报酬制度，直至合理使用的条款，根据法定许可和合理报酬制度*32， 使用者使用作品不需经版权人许可或同意，只需支付一定数额的法律认为合理的报酬；合理使用规定则允订私人使用，不需版权人许可，也无需支付报酬。

　　随着数字技术时代的来临，作品的私人使用问题，首当其冲，遭到版权人的极力反对。版权人认为私人使用将严重损害其作品的市场销售额，主张取消私人使用。数字技术与模拟技术相比，不仅大大改善复制的质量，便利了作品的传播，更重要的，它使版权人有可能利用串行版权管理系统（SCMS: SeriaI Copyright management system）和其他各种防止复制和加密的技术，对每一位使用者复制、使用、传播作品的状况进行具体、细致和严格的监督和控制，防止或限制对作品的擅自复制和使用。因此，版权人开始主张完整的专有权，除禁止私人使用其作品外，还要逐步限制法定许可、合理报酬制度*33 和合理使用的适用范围，任何人若想使用作品，必需单独地从权利人那里取得许可，井交付版权人满意的使用费。数字技术对于于版权人的权利实现来说，无疑是一大鼓舞，但是，却会在很大程度上改变版权人和使用者之间的利益平衡。使用者群体中的大多数将发现他们不再能够按照他们习以为常的方式来使用作品。公共图书馆界已经有人抱怨，我们有技术，为什么不能使用作品*34？ 可见，数字技术将引发更频繁，更尖锐的利益冲突。在这场利益冲突中，如果法律没有什么作为的话，版权人一方将对作品的使用拥有绝对的控制权，在讨价还价的过程中将越来越处于主动的位置。而使用者一方则将处于弱者的地位，因此，应加强对公众利益的保护。有代表性的观点认为，应充分保护数字技术环境中版权人的利益，因为全球信息社会的成败与否取决于作者及其创造性的作品*35。

　　版权人的利益得失方面的考虑固然是版权法的重心，但是，这显然是不够全面的，激励创新的另一半还取决于对社会公众利益的关注程度。有一个危险的倾向，即认为不需法院干预，版权人能在市场的作用下自行与使用者进行平等协商，并确定使用者能接受的使用费价格*36。 美国白皮书中也建议由图书馆和版权人之间自由协商作品的使用费数额，对此，有学者提出了批评意见，认为这种做法是把应由版权法解决的问题推给市场去自发的解决，实质上极大地偏向了版权人的利益，从而严重地限制了技术进步能够应当给公众带来的利益*37。

　　此外，在版权人一方的内部，原始创作者和通过版权转让合同而获得版权的版权人之间的力量对比也开始发生初步的变化。迄今为止，传统的出版商和唱片制作昔的地位十分强大，相比之下作者处于弱小的地位。数字传输将大大降低作品复制、发行、传播的成本，传统的出版商和唱片制作者的规模经济的优势将不复存在*38。 出版商和唱片制作者将演变为作者的代理人，从而实现早期版权法所追求的，但是由于技术水平低下而无法达到的目标──即作者与公众中的小群体直至每一个成员直接进行交流*39。

　　注：

　　*1 贝尼主拍·尼葛洛庞帝著，胡泳，范海燕译：《数字化生存》（海南出版社1997年2月版）第104页。

　　*2 计算机网络上的数字技术，除了数字传输技术，还不可避免地要涉及到数字比转换技术，数字存储技术，数字加工技术。见应明：社会信息化发展中的知识产权保护问题，《中国信息化法制建设研讨会论文集》，第138－9页，本文主要围绕数字传输技术进行谈论。

　　*3 1996年 8月，世界知识产权组织的有关专家委员会编拟出三个基础提案，其中两个是“《关于保护文学和艺术作品若干问题的条约》实质性条款的基础提案（在文中简称为伯尔尼提案）和“《保护表演者和唱片制作者权利条约》实质性条款的基础提案”（在文中简称邻接权条约提案），以供同年12月在日内瓦召开的外交会议审议。该外交会议在审议这两个提案的基础上通过了两个条约草案，即“版权条约草案”和“表演和唱片条约草案”（在文中简称邻接权条约草案）。两个提案和两个草案中的部分条款对数字传输有所涉及。

　　1995年7月19日欧洲共同体委员会拟定的“信息社会的版权和有关权绿皮书”。本文中简称为欧盟绿皮书“1995年 9月，美国知识产权工作组公布题为“知识产权和国家信息基础设施”的报告，该报告用一半以上的篇幅讨论了包括数字传输技术在内的数字技术对版权法的影响，并提出了相应的立法建议。本文中简称为美国白皮书。

　　1995年2月日本著作权审议会多媒体小委员会工作小组关于多媒体制度问题的讨论经过报告。本文中简称日本多媒体报告。

　　1994年8月澳大利亚版权集中讨论工作组公布题为“不断变化的信息高速公路等新型通信环境中的版权”的报告。

　　*4 美国白皮书、欧盟绿皮书和日本多媒体报告中对数字传输与复制、发行、出租和公众传播诸概念的关系进行了专门的讨论。