第三种海耶克所反对的自由概念是将自由与能力(power)等同起来的说法。由于自由有两个面相:一方面,当我们从某些束缚或障碍中解放出来时,我们会说自己是自由了,这是所谓免于……的自由(free from);另一方面,自由也意谓着能去做甚么,这叫做去做……的自由(free to)。因此,当强调第二个面相时,我们往往会认为即使解脱了束缚也并不就等于真的自由了,只有在你能够真正做到你想作的事情时,你才有自由可言。这样很容易就把自由与能力连在一起。海耶克与柏林都极力反对把自由与能力连在一起。一方面能力与大自然对我们的限制有关,例如我没有能力像鸟一样飞翔,这与我是否自由完全是两回事;另一方面,如果把自然限制的因素剔除而仍把自由与能力连在一起,那么就很容易会把财富的问题牵扯进来,因为没有能力做一件事几乎总是由于缺乏财富所引起的。然而,财富与自由却是不同的两个概念。同时,如果把财富与自由连在一起,很容易引起政府可以藉增加某些人的自由,而对别人进行干预。这种由政府进行财富再分配的工作,是自由主义者不愿意看到的。为了解决这个问题,柏林提出了一个区分──自由与自由的条件,亦即非自然性的因素所造成的无能力并非自由的缺乏,而是缺乏行使自由的条件5。
将个人自由从上述三种自由概念区分开来之后,我们对海耶克的自由概念的把握应该更加清楚了。他所谓的自由就是指一个私人的领域(a private sphere),在这个领域中人们可以完全不受强制地做他想做的事情,只有这样一个领域的建立,我们才可以说一个人是有自由的。
三
但是,这样的一个私人领域如何能够建立起来?甚么东西可以保障这样一个私人领域?海耶克认为私人领域的建立所依靠的是一组普遍而抽象的规则,也就是法治。法治虽然是自由的保障,但是,法治本身也须要有东西来保障它。这个保障法治的东西,是政府所拥有的强制的威胁(threat of coercion)(页121、142)以及惩罚权(页206)6。强制虽然是坏的东西,但是为了每个社会成员的自由,政府必须握有强制的威胁及惩罚权才能达成一个自由的社会。
甚么是法治?它如何能够为自由提供基础?海耶克说:
从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发,跟着来的结论便是法治本身是一种绝不同于立法者所制订之法律那种意义上的法。无疑,宪法性规定(constitutional provisions)可以使侵犯法治变得更加困难,也可能有助影响阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是,最高立法者绝不可能用法律来限制他自己的权力,这是因为他随时可以废除他自己制订的法律。法治因此不是一条法律中的规则(not a rule of the law),而是一条有关法律应当是甚么的规则,它是一种后设法律的理论(a meta-legal doctrine)或是一种政治理想(页205-206,中译261)。
法治是法理学(jurisprudence)或法律哲学中的一个概念,它所牵涉到的及所处理的是法律究竟应该是甚么样的东西,也就是法律的理念究竟是甚么的问题。其次,海耶克对法治的观念与法律实证论者们的想法有着根本的差异。法律实证论是一种程序主义(proceduralism)的立场。根据这种理论,任何规范(norm)只要被立法机构按规定的程序颁布(enacted),就是法律。海耶克反对这种程序主义或形式主义的看法,他说:"……并非立法机构所颁布的每一项法规都是此意义上的法。当下的实际情况是,任何由立法机关以适当方式或通过的东西,都被称之为法。"(页207,中译263)由于对实证论的反对,海耶克认为法治并非只是纯粹形式的,而是有实质性的东西。海耶克反对法律的形式主义的主要目的,是希望能避免立法权变为至上而无人可抑止它的情况出现。因此,须要有一些原则来限制它。
法治既然是确定法律的特质的一种后设理论,那么究竟法律有那些特质呢?它又如何能保障自由?海耶克指出了三个法律所应具备的特质。第一是普遍性(generality)及抽象性(abstractedness),第二是平等地应用在所有人身上(to apply equally to all people),第三是确定性(certainty)。法律是一组规则,它能够为人们划出一个私人的领域,在这个领域中,我们不会受到别人的强制,因此,也就是自由的。他在第十章的第一段一开始就引用了萨维格尼(F. C. Von Savigny)的一句话:"法律即是这样的规则,由于它,一个看不见的边界线被确立下来,在它的范围内,每一个人的存在及活动获得了一个安全且自由的领域。"(页148,中译183)由于法律有创造及保障自由的这种功能,所以海耶克将它称为自由之学问(science of liberty)。但是,为了要能够保障自由,并非任何规则都有这种能力,只有当一项规则或一组规则符合上述三项特质时,它才具有保障自由的作用,也就是说,它才符合法律的理念。
法律所具备的第一个特质是抽象性及普遍性。抽象与普遍的意含包括,基本上它是长期的措施,指涉着未知的情形,同时也不对任何特定的人、地、物做出任何指涉,因而,法律永远是前涉而不能溯及既往(页204,中译264)。为了达成这个特质,法律就必须不提到任何的专有名词(proper names)。然而,只有普遍性并不能真正地保障每个人的自由,因为一项法律可能只指涉相关的人的形式特征,因而在这个意义上具有完全的普遍性,然而它却仍旧可以对不同阶层的人做出不同的规定(页209,中译266)。海耶克在一个注中提到一条完全用普遍的词语所写出来的法,它的动机及效果却完全是优惠性的。这是1920年德国的一条关税法。为了规避最惠国的义务,它提供了一个给予"棕色的有圆形斑点的牛,在至少海拔300呎以上长大的,并且每年夏天至少有一个月在800呎以上的地方"特别的税率,这条法律完全没有用到任何专有名词,但很显然的,它是为了一些特定的对象而设的。所以,汉默威(R. Hamowy)指出7:
一条法律中不提及专有名词并不能为一些特定的人或群体提供不受法律侵扰的保护……我们只须要设定一个如此的描述;用来勾划这个或这群人的特点以及它所拥有的特征既不过多也不过少地具包含性(over or under-inclusive),也就是说,我们只须要创造一个只有一个成员的类就行了。
由于有上述的可能性,一个规则只具有普遍性显然不足以用来保障个人的自由,因为我们可以在满足普遍性的要求下对某些人或群体作出自由的限制。所以除了普遍性之外,海耶克提到了法治的第二项要求,这就是必须对任何人平等地行使法律。平等性在这里所指的是对不同的人不应该有不同的法律,也就是日常我们所说的法律面前人人平等。但是,法律不可能完全不对人们做分类的工作,例如有些法律只能应用在女性身上,像有关产假时是否应该领全薪的问题。因此,所谓法律只有平等性也并不一定能完全保障所有人及群体的自由。有些人认为平等的意义是不做任何不相干的区别(irrelevant distinctions)。但是,甚么是