有多少行动途径可供一个人选择的问题，固然很重要，但是，它却与下述问题不同：个人在多大程度上能按他自己的计划和意图行事，他的行为模式在多大程度上出于自己的构设，亦即指向他一贯努力追求的目的，而非指向他人为使他们想让他做的事而创设的必要境况。个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有意图形成自己的行动径途，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事（页13，中译6）。
虽然紧接着上面所引的话，海耶克就说："因此自由预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预设了他的生活环境中存有一组情境是他人所不能干涉的。"（页13，中译6）我想这句话与上引的在此之前的话所代表的是两个自由概念。前者是积极自由而后者是消极自由。海耶克把它们混在一起，因而造成了他的自由概念的混淆。
五
在指出了海耶克自由概念的混淆之后，我这节将讨论他对自由基础的讨论是否能够站得住脚的问题。在检视这个问题时，我将提出的看法及论证是：把法治作为自由的唯一基础是不足够的。正如汉默威所说的，法治只是自由的必要条件，而非它的充分条件16。没有法治，固然没有自由，有法治却不一定能保障自由。许多批评家都指出，海耶克的自由主义理论是一个失败，其中一个原因就是他的自由基础理论不够坚实。但是，在对海耶克的自由基础理论作批评时，我却想从另一个角度来展开。我想指出，虽然海耶克自认为权利是一个衍生的（derived）概念，它由法治而导出，但事实上在提供自由的基础时，他的理论却隐含着权利是先于法治而存在的。表面上看来，他的自由主义好像是非正统的，因为它不把自由奠基在权利上，而以法治作为它的基础，但实际上他还是不得不把权利作为自由的最后根据。虽然他自己没有发觉这一点，但这不表示在理论结构上权利不是最根本的概念。我的这个讲法如果成立的话，它所蕴含的是，权利是所有自由主义的最终极的概念这种想法又再一次得到了印证。如果不能提出一套好的权利理论，以证明它的存在论上（ontological）的地位，则自由主义的基础也就岌岌可危。
首先让我们先简略地检视一下，法治为甚么不能作为自由的基础。关于这个问题，我在前面讨论法治的特点时其实已经简单地勾划了其中的困难。法治下的法律主要具有普遍性、平等应用性及确定性三点特质。首先要指出的是，普遍的法律虽然不像命令那样规定着我们必须接受别人的命令去实现他的目的，但它一样可以构成限制。前面所提到过的禁酒法律当然是对自由的限制。任何自由理论如果得出的结论是说这条法律没有限制人们的自由的话，那么这理论一定有问题。普遍地对所有人都作出限制的法律，并不会由于它具有普遍性就不构成对自由的限制。海耶克把法律与命令视为是截然不同的东西，可能是有点过了头。那些赞成命令论（command theory of law）的人，就将法律视为是主权者（sovereign）的命令。正如华特金斯（J. W. N Watkins）所说的，海耶克过度地强调了命令与禁令（prohibition）之间的分别，使得他否认了任何禁令的强制性格17。
有关普遍性为自由基础的第二个困难是，我们总是有办法将非普遍性的法律以普遍的形式陈构出来。海耶克自己也了解到这点。一条不含有任何专有名词的法律，一样可以只适用于某一个或一群特定的人的身上。普遍性的形式不足以构成普遍性的实质，这是显而易见的事情。但是，比较令人费解的是，这与对自由的保障有甚么逻辑上的关系呢？即使实质上具有普遍性的法律，对于每个人还是一样地可以构成限制，只不过它的限制是对人人都适用吧了。所以，事实上法治理念中的普遍性所能保障的是平等而非自由，一个社会也可以大家都平等地缺少某些自由。我这个论证也就同时显出法治的第二个特点──平等应用性──也一样不足以做为自由的基础。
至于法律的确定性这个特质就更不足以为自由提供坚实的基础了。虽然确定性可以在很高的程度上防止肆意及专断的意志，但是确定性极高的法律也一样可以很确定地限制人的自由。商鞅的改革以极为确定的法律来治理国家，但是，我们无论如何也不能把法家的社会视为是一个自由的社会。
在批评海耶克的自由基础理论时，我要谈的第二个问题是：他能避免以权利作为自由的基础吗？虽然他表面上清楚地说权利只是衍生的，但事实上，他是否仍不得不诉诸权利作为建立他的自由理论的最根本概念？我认为答案是肯定的。海耶克认为，要防止强制就必须划出一个别人或政府都不得干涉的私人领域（private sphere） ，而法治是这个私人领域的基础。也就是说，符合普遍性等特质的法律为我们提供这样一个领域，自由才能得到保障。权利则是在这个私人领域之中的东西。只有在这个私人领域被勾划出来之后，我们才能说对权利的侵犯这种话。所以，海耶克认为权利并非自然的，因为把甚么权利划进私人领域之中，要视乎经验世界而定。所以他说："对于这种权利所做的任何特定界说，根本不存在甚么'自然的'特性，……。"（页158，中译197）
如果私人领域并不由自然权利构成，那我们该怎么勾划这个领域呢？由谁来勾划这个领域呢？在这里，海耶克虽然没有提到自然权利，但是，他事实上却不得不隐然地诉诸自然权利。对于自然权利的诉求，在两个地方出现：第一个是在划定私人领域时必须取得所有人的同意；第二是在制订法律时，如果这条法律不得不对人们作出区分或分类，则该法律必须得到该区分所划定出来之内及之外的人们的接受，也就是得到所有人的接受。他说：
如果关于何者应当被包括在个人领域中的问题可以由某个人或某些人的意志所确定，那么这实际上仅仅是将强制的权力转变成了那种意志而已，其实质依旧是强制。同样，试图一劳永逸地确定一个人私域的特定内容，也是极不可欲的。如果欲使人们最为充分地运用他们的知识，能力及预见力，那么可欲的做法便是：在决定何者将被包括在其确获保障的个人领域中的问题时，他们自己应当拥有某种发言权（页139，中译172）。
如果这样的界分为该群体中的人和该群体外的人同时认为是有道理的，那么这类界分就不是专断的，也不会使某一群体中的人受制于其它人的意志（页154，中译192）。
我们可以从这两段引文中看出，要制订合乎法治的法律以勾划出一个私人的领域，最后所依据的是每个人的同意。海耶克借用梅恩（Henry Maine）的名句指出，现代社会乃是由契约取代身份的一种转变。他在接受了这个论旨之后，就等于是把法治本身的基础放在同意（consent）这个概念之上了18。
以同意及契约做为法治的基础，蕴涵着人是有自然权利的。订立契约的行为，无论是单向的，例如允诺，或是双向的，像交换，都必须假定立约者对他愿意在契约中割让的东西，无论是物品或是服务，拥有一种权利。契约是将这种权利割让给别人，当然，双向契约中，别人也将他的权利割让给我。如果我对于契约中规定应该从我这边割让出去的东西不具备权利的话，我怎么可能与别人订立契约呢？别人又有甚么可能与我订立契约呢？所以，契约论与自然权利的理论在概念上就有着不可分割的关系。所有契约式的社会或政治理论都必定是德我肯所说的奠基在权利上的理论。
海耶克想把自由建基在法治之上，但是法治作为自由的基础实在太薄弱，他又不愿意以权利做为基础，因而只好诉诸同意，可是同意本身就蕴含了自然权利。所以，归
