首先,国家和各民族地区政府对少数民族文化的保护意识薄弱,尚未认清少数民族文化的重要价值。各地区在开发利用少数民族文化遗产的同时,或不注重保护,或保护力度不够,给少数民族文化遗产的抢救和保护工作带来了极大的困难,问题主要体现在以下方面[6]:(1)少数民族地区政府公务人员不了解少数民族文化遗产,不了解这些民族文化遗产的价值,不关心民族文化遗产的抢救以及传承和发展。意识上的淡薄直接导致各级政府对少数民族文化的挖掘、抢救、整理不够重视,采取的措施有限且滞后。(2)对少数民族文化遗产抢救与保护工作在县、乡、村没有落实相应的专业人员、资金、交通工具等,现在的文联、文化职能部门的办公经费极少,对抢救与保护少数民族文化遗产力不从心。(3)文物部门对一些珍贵的文物保护措施没有广泛地进行调查,保护意识欠强,缺乏科学的保护措施。如几年前无知地给左江斜塔“穿上外衣”,弄得斜塔面目全非,令人心痛不已[7]。(4)少数民族娱乐体育活动由民间松散组织牵头举办多,政府行为少,从而造成活动场所及资金相当困难,规模小,质量差。(5)对那些善于弘扬与发展民间传统的艺术、医学、体育等优秀的民族文化贡献者,没有落实相应的激励机制或扶持措施,因此,一些优秀民族文化后继无人,有失传的危险。(6)抢救性和保护性立法不足,各级地方政府保护少数民族文化遗产的法律法规缺乏或滞后。其次,基层群众,甚至是少数民族人群本身对本民族文化遗产的价值缺乏认知,不懂得如何保护。出现这种情况的原因是多方面的,主要归结于国家和各级地方政府没有相应的宣传和教育制度及措施,国家法律法规没有明确规定基层群体和个人在少数民族文化遗产保护和传承中的权利与义务。
2.从立法形式上讲,国内立法显现杂乱无章
正如喀布尔博物馆的大门上所写的:“当一个民族的文化存在,这个民族就存在着。”一个民族的文化是这个民族赖以生存和区别于其他民族的主要依据,更是维系文化多样性和建设中华民族文化和谐的重要组成部分[8]。只有更好的保护和发展少数民族文化遗产,才能更有力地促进我国少数民族地区的经济发展,才能更好地团结全国各民族共同建设一个富强昌盛的中国。立法保护是保护文化遗产的关键一环,是采取具体保护措施,惩恶扬善,保障少数民族文化传承发展的根本所在。当前,我国法律在保护文化遗产方面就其立法形式而言杂乱无章。 首先,从国家性立法整体而言,关于保护文化遗产的国家性立法只有《文物保护法》,而没有真正意义上的文化遗产保护法,更不存在专门针对少数民族文化遗产的法律。2006年9月,文化部将反复修改后的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》终于正式报送国务院,但至今仍然没有通过。国务院在文物保护法之下制定了一些行政法规、部门规章以及规范性法律文件,如《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《文物保护工程管理办法》、《文物保护科学和技术研究课题管理办法》、《中国世界文化遗产监测巡视管理办法》、《国家文物局重点科研基地运行评估规则》等等。但几乎所有的法律规范均针对当前国内十分重要的物质文化遗产,保护物质文化遗产的范围远远不能满足当前国内保护文化遗产的要求;在保护精神文化遗产方面以《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》为主,并颁布了《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》,法律制度仅仅停留在行政性“办法”“意见”和“规则”的层面上,仅从法律制度的效力上看,保护力度显然远远不够。我国根本性的法律,如宪法、知识产权法、民法、刑法等法律在保护文化遗产方面虽然都有所体现,但不只是停留在保护宗旨上,没有具体的保护性和惩罚性规定。与文化遗产保护有关的法律法规没有核心制度和原则,整体的法律制度显现出杂乱无章。
其次,从地方性立法而言,旅游业的兴起以及西部大开发战略的实施,加快了少数民族地区的经济发展,同时也对少数民族文化遗产带来了严重的冲击,保护性的立法滞后于开发性产业的立法,掠夺性开发、破坏性建设,严重破坏了少数民族文化遗产的原有风貌。在学术界的强烈呼吁和推动下,旅游业开发较早的一些省区开始重视少数民族文化遗产的保护和传承的立法问题。其中,云南省在此方面走在了前面。2000年5月,云南省制定了全国第一个民族民间文化保护条例《云南省民族民间传统文化保护条例》,虽然并非直接针对少数民族文化遗产保护而制定,也为地方保护民族文化遗产立法开了先河。在云南省的带动下,一些民族省区也纷纷仿效。贵州省人大常委会于2002年7月颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》,广西壮族自治区人大常委会于2005年4月颁布了《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》。暂且不论各地方政府针对少数民族文化遗产的立法内容具体如何,但从形式上看,上述地方法律不仅没有一部统一国家性立法予以规范和约束,而且法律制度亦是零零散散,无法满足国内少数民族文化遗产整体保护的要求。
3.从法律法规内容上看,保护制度不完整
我国法律制度中,与少数民族文化遗产的抢救、保护和传承发展有关的法律法规没有哪一部相对完整的规定了保护少数民族文化遗产的具体措施。不论是我国知识产权法、文物保护法、民法、刑法以及国务院各部门相应的行政法规和地方性法规都存在不同层面的问题,很难以之作为保护文化遗产,采取执法措施的依据。笔者就其中部分法律法规简单论述其不足。
(1)我国文物法保护对象过于局限
我国文物保护法在保护对象上只能包含少数民族文化遗产中的物质文化遗产的一部分,大部分少数民族文化遗产的保护都不能适用文物保护法。
(2)相关知识产权法在保护少数民族文化遗产方面力度非常弱
我国《著作权法》第六条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”由于各个地区少数民族文化遗产中民间文学艺术作品有其各自的特点,至今国务院仍无具体的规定出台。从《著作权法》自身而言也很难适用于少数民族文化遗产的保护。首先,《著作权法》保护的作品有其特定的创作主体,而少数民族文化遗产的创作主体通常为某一群体,甚至无法确定创作主体。其次,《著作权法》保护的是已经完成的作品,少数民族文化遗产在历史的发展过程中在不断的创新发展。再次,《著作权法》要求作品的表现形式应当符合法律的规定,也就是说《著作权法》保护的是作品的表现形式,然而少数民族文化遗产中有许多非物质文化遗产并没有固定的表现形式,只存在具有一定规律的创作方式。最后,《著作权法》严格要求作品的期限,这一点显然无法满足对千百年流传下来的少数民族文化遗产的?保护。
另外,《商标法》在保护少数民族文化遗产方面,可适用范围也很狭窄。少数民族文化遗产有其独特的价值属性,可以进行商业开发利用,形成文化产业。其中一些文化遗产(例如:服饰、首饰、特色节庆活动等)可以申请商标保护,但《商标法》的目的是为了保护商标权人的财产权,这与少数民族文化遗产的权利人不明确背道而行,更不能满足以法律保护即将灭失的少数民族文化遗产的执法需求。我国《专利法》在保护少数民族文化遗产方面,与上述两部法律存在同样的问题,即保护对象不满足、保护期限受影响、保护目的不一致。因此,我国只是产权法尚不能满足少数民族文化遗产的抢救与保护的执法需要。
(3)民刑法规定干瘪且极难适用于少数民族文化遗产的保护
我国民法和刑法等法律在保护民族文化、惩治相关违法犯罪方面涉及内容极少,保护和惩治力度很弱。就民法而言,《民法通则》和《物权法》的规定无法适用于少数民族文化遗产的归属和权利保护。国家法律忽视了文化遗产的权利人和继承人的确定,必然导致私法在此方面的无能为力。作为公法的《刑法》,关于惩治少数民族文化犯罪上显得力不从心。首先,因许多少数民族文化遗产的权利人极难确定,侵犯财产罪无法适用于侵犯少数民族文化遗产的犯罪;其次,刑法仅在第二百五十一条规定了“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少数民族风俗习惯罪”,并且将犯罪主体限定为国家机关工作人员,再无其他内容涉及侵犯少数民族文化遗产的罪名,《刑法》的规定本身显得过于干瘪。
(4)地方政府在保护少数民族文化遗产方面缺乏具体立法,部分地区虽然制定了相应的法律,但均存在具体规定不合理、缺乏具体的落实部门和执法机构等问题。例如《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》在规定文化遗产申报制度上很不明确、不完整,对现以申报的文化遗产的保护措施不够强、保护方法不科学、保护范围过于狭隘,对未申报的文化遗产没有任何提前的抢救措施等。 4.国内立法与国际立法存在一定距离
国际上存在一些国家在以法律保护民族文化遗产方面相对成功的实例,例如韩国和日本在保护本国民族文化遗产方面的立法相对比较先进,在保护少数民族文化遗产问题上,我国法律制度尚未能与国际环境接轨,与国韩国、日本等文化遗产保护法相对齐全的国家有一定的距离。首先,从“民族文化遗产”的概念上来讲,我国法律中至今没有任何明确的规定,即使是“文化遗产” 的概念也只是学术界在借鉴国外相关定义的基础上,针对国内现实情况进行一步做出的论述。在此方面,1985年的《关于保护民间文学国际通用规则中技术、法律和行政方面的初步研究》首次界定了“民间文学”概念,其范围主要包括:“语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、宗教仪式、风俗习惯、手工艺术、建筑艺术及其他艺术。”?①(①《关于保护民间文学国际通用规则中技术、法律和行政方面的初步研究》,。)1989年,联合国教科文组织通过的《保护民间文化的建议》中对“民间文化”的定义与上述“民间文学”的定义基本一致。其次,从立法上看,在日本于1950年便颁布了《日本文化财保护法》,此法不仅规定了国家行政主管部门文化财保护委员会及其附属机构的组成、责任、权利和义务,而且规定了有形民族文化财和无形民族文化财的认定、管理、权利和义务的继承、经费等相关措施。日本政府经费支持民俗文化的保护和整理,对民俗文化的传承者进行专门培养,并建立了保护“重要无形文化财技能保持者”制度——“人间国宝”制度。《日本文化财保护法》至今被修改了四次,进一步明确了保持人的认定制度,新增了无形民俗资料的记录保存制度,加强了文化财的组织机构管理,引入了欧美等国的登陆制度。韩国在民俗文化保护方面并不落后于日本,《韩国文化财保护法》明确规定了“人类活的珍宝”制度,这个制度这个制度主要包括传承人国家命名制度、政府专项财政支持制度、“重要文化财产保护者”的责任和义务制度[9]。为了落实对文化遗产的法律保护,韩国成立了文化财委员会,聘请各界文化财专家对文化财进行审议,研究无形文化遗产,推动韩国民间文化的全面保护和振兴。韩国和日本是世界上较早对民俗文化进行法律保护的国家,也是法律保护措施较为健全和先进的国家,其许多立法措施和执法制度值得我国借鉴和引用。
三、以法律保护少数民族文化遗产之思考
(一)少数民族文化遗产的法律保护措施应与其自身特点相结合