一  汉代契约成立的要素

契约成立．是指民事主体达成协议而成立：厂某种民事关系，按其意思表示的内容产生了法律效力，具备了生效的条件．汉代契约虽然种类繁多，但对其成立生效还是规定了一些必备的要素。

(一)  当事人的身份

汉代契约的主体广泛，有官方的，如王莽时期官贷民钱，顺帝时期的官负民债，但更多的是个人之间的契约．由于契约是缔结民事关系，履行法律效应的凭证，因此当事人必须是能承载契约条款、承担法律责任的业主．那些无户籍的流亡人员，周游的掮客，则因缺乏有力的身份担保证明而失去了签约权。

《汉书·王子侯表》载：

元鼎五年，侯圣“坐知人脱亡名数，以为保，杀人，免。”师古注：“脱亡名数．谓不占户籍也．以此人为庸保，而又别杀人也。”

同书又载：

元康元年，江阴侯仁“坐役使附落免．”师古注：“有聚落来附者，辄役使之，非法制也。”

两位列侯因雇佣流亡人员为庸保，竟被免去爵位，可见国家对契约当事人身份的关注和盘查，只有国家登记注册的编户齐民方有资格雇佣行事，签约才算合法。

因为契约是当事人订立的协议约定，其权利义务是在当事人之间展开履行的。当事人的年龄，身份必须服务和服从于这个法律需求．要能够承担起一定的法律职责。因此，当事人的资格．成为契约成立的第一要素。

(二)  公证和担保

由契约本身的性质决定它的成立除了当事人以外，还必须有证人即第三者在场以作公证之效，才能组成契约。这在有关财产纠纷的契约中更为关键。证人又称“知”，“旁人”。如居延简：   

建昭二年闰月丙戌，甲渠令史董子方买鄣卒□欧威裘一领，直七百五十，约至春钱毕已．旁人杜君隽    26．1①

又如建宁四年(171)孙成买地铅券：

建宁四年九月戊午朔廿八日乙酉，左骏厩官大奴孙成，从雒阳男子张伯始卖所名有广德亭部罗陌田一町，贾钱万五千，钱即日毕．田东比张长卿，南北许仲异……时旁人樊永、张义、孙龙、异姓樊元祖皆知券约，沽酒各半。②

此券中的证人还不只一个，而且均因作证之风险得到了契约双方当事人沽酒的犒劳。

有些契约还须有官方证人以增加契约内容的分量和强化当事人的权利观和责任感，这在一些遗嘱的制定中较为常见。《汉书·何并传》载：“(并)疾病，召丞掾作先令书，曰：告子恢，吾生素餐日久，死虽当得法赙，勿受。”何并召丞掾草立先令书．其实也有官方作证之意．因遗嘱事关家庭财事的安排，在子女中易引起纠纷，官方参于则有公证人之效，以避免不必要的麻烦。

有的借贷券中还有保人，又称任者．保人是债务人向债权人所做的债务担保．和债权人债务人双方相处甚好，多是同里之人，他是确保债务关系成立的必要条件和媒介。

《汉书·郑当时传》云：“当时为大司农，任人宾客僦。”

《后汉书·桓谭传》云：“富商大贾多放钱贷，中家子弟为之保役。”为人作保成为汉代人身份和信誉的象征。

居延汉简中的“任者”简很多：

戍卒东郡聊成孔里孔定，贳卖剑一，直八百。觻得长杜里郭穉君所舍里中东家南人，任者同里杜长完。    T51：84

   终古燧卒东郡临邑高平里召胜，字游翁。贳卖九稷曲布三匹．匹三百卅三，凡直千。觻得富里张公子所，舍在里中二门东人，任者同里徐广君。    282．5

以上二简中的“任者”，便是保人。保人不但是债务券的见证人，更为重要的是他的双重身份：既和债务人一起构成债务，又和债权人一起催讨债务，要求债务人迅捷地结束债务，是信用关系的中介和担保。

(三)  契约内容的合法性

汉代是专制主义中央集权国家．巩固皇权是国事政事的中心，维护封建国家的各项制度法令至关重要。落实到契约内容方面，就是不得违背汉代国家的诏令、律条．不得进行谋反叛逆活动。否则不但契约不能生效，还要追究当事人的刑事责任。

《汉书·衡山王传》：

元朔五年秋，当朝。六年，过淮南。淮南王乃昆弟语，除前隙，约束反具。师古注：“共契约为反具。”

《史记·孝文本纪》：

民或祝诅上以相约结而后相谩，吏以大逆，其有他言，而吏又以为诽谤。韦昭注：“谓初相约共行祝，后相欺诳，中道而止之也．”

以上两例虽是口头约结，但由于内容皆是汉代国家明令不赦的谋反活动，结果一则当事人被严加监视，另一则被列人大逆不道的政治犯罪之列。可见汉代确把保护君主绝对权威．禁止谋反抗上当作契约合法性的要素。

对于比较普遍的役使雇佣契约也严格地束之以国家法律制度。《汉书·邓通传》载：

人有告邓通盗出徽外铸钱．下吏验问，颇有，遂竟案。尽没人之，通家尚负责数巨万．注引张晏曰：“雇人采铜铸钱，未还庸直，而会没人故也。”

邓通非法盗铸金钱，庸人采铜。案发后．应付的庸钱被作为赃款没收在官，佣工不名一文。因签约从事非法活动，国家认其为无效契约，佣工不能作为债权人得到补偿。汉代役使过律罪名的确立，使得一些雇佣契约成为非法行为的凭证。

《史记·靳歙列传》：

(歙卒)子亭代侯。二十一年，坐事国人过律，孝文后三年，夺侯，国除。

《史记·高祖功臣侯者年表》：

(孝文后三年)侯成坐事国人过律．国除．

居延汉简中还有一个乎民坐罪的例子：

    诏所名捕平陵长薑里男子杜光字长孙故南阳杜衍◇……因坐役使流亡口户百廿三擅置田监。    183．13

以上所举均以役使过律而坐罪。可以想见，在这些役使佣工活动中，雇主与佣工之间的雇佣契约，都不可能得到法律的认可，凡与政府规定相违背的雇佣契约即为非法无效。

在奴隶卖身契中，对奴隶的年龄也作了规定。《汉书·刑法志》云：

凡有爵者与七十者，与未龀者，皆不为奴．师古曰：“有爵，谓命士以上也。龀，毁齿，男子八岁，女子七岁，而毁齿矣。自此以下．司历所职也。”

《汉旧仪》载：

殿中、省中侍使令者，皆宦婢，择年八岁以上．衣绿，曰宦人，不得出省门．置都监。老者曰婢。婢教宦人给使。

虽然史文缺少对买卖与使用吒幼之人为奴者惩罚的记载，但从以上几则材料还是可以看出，在汉代契约中已把为奴年龄的限定，提升为一种法律。

(四)  契约內容的真实性

除了内容的合法之外，真实是契约生效的又一要素。契约必须是当事入真实意思的表达．《太平御览》卷八百三十六《资产部赀财》引《风俗通》：

沛中有富家．赀三十万．小妇于是男，又早失母，其大妇女甚不贤。公病困．恐死后必当争财，男儿判不全得，因呼旗人为遗令云．悉以财属女，但以一剑与男，年十五一付之。儿后大，姊不肯与剑，男乃诣官诉之。司空何武曰：“剑，所以断决也。限年十五有智力足也．女及婿温饱十五年，巳幸矣。”议者皆服，谓武原情度事得其理。[10]

沛郡富翁一子一女为异母所生．其女年长而刁悍，其子年幼而丧母。翁担心自己死后家财如归儿子．其女必肆加阻挠。因此立遗嘱时便反意行之．以家财属女．以一剑与儿，定年十五还之，并自言以剑断案．司空何武深谙此公苦心．取剑有决断之意，以家财断与其子，令人信服地了结此案．这个沛郡富翁以反常言行：以剑遗儿，财悉归女，又不肯与儿诣郡，表达了他想把全部家产由其子继承的良苦用心，恰好反证了契约必须是当事人真实含义的表示。

当契约主体为双方或多方时，意思表达必须一致，即合意．否则不成为契约。汉简中对双方当事人意思不一致的契约，做了废弃处理。如某债务券中，正背两面内容不一致，“人字”一面写有“广麦小石一石五斗”，而“出”字一面却写有“广麦十石五斗”。从刻齿看．有一个表示“十”的缺口，有五个表示“一”的缺口，十斗为石。如果刻齿正确的话，则“人”字一面准确，而“出”字一面却写错了．券书只好废弃不用。[11]