论文摘要 公共体育设施特许经营需要通过立法予以规范，从博弈论的角度分析，认为立法的过程就是政府满足公益和经营者追求私益博弈的过程，通过在立法参与、主体定位、监管主体、经营模式选择等方面的追求平衡，使得公共体育设施特许经营法律达到政府公益和经营者私益的均衡。

　　论文关键词 公共体育设施 特许经营 博弈 立法

　　随着公共体育设施市场化实践在全国范围内的深入发展，公共体育设施特许经营模式得到了社会的普遍接受，特许经营既可以解决公共财政紧缺的难题，也让闲散的民间资本有了新的投资领域。公共体育设施特许经营一方面要满足公众的公益需求，另一方面要满足经营者对投资回报的追求，其中涉及到诸多法律问题，不仅有行政法领域也有民商法领域。目前，我国还没有一部关于公共体育设施特许经营的专门立法，特许经营主要的依据是2004年建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》，而更多的地方性法规和地方政府规章将公共体育设施包含在公用事业特许经营的范畴内进行规范，但是总体来说，我国公用事业特许经营立法尚存在以下两个突出问题：立法位阶低和形式合法性缺失。公共体育设施特许经营复杂性要求其从高位阶来立法规范，而在立法的过程中，必须要考虑的一个问题是：法律如何既能保障公共体育设施满足公益的需要，又能保障经营者对私益的追求。其核心就是法律需要在公益和私益两者之间的博弈中取得均衡。

　　一、体育设施特许经营立法中公益和私益的博弈分析

　　博弈分析就是通过考虑主体的预测行为和实际行为，并研究他们的优化策略。亚当·斯密认为利己是人类的本性。政府从自身利益出发肯定是希望通过立法规范公共体育设施特许经营行为，保证公民享受体育运动的权利，实现政府职能。经营者则希望通过立法保障其自主经营权利，保证特许经营的合法性，最大可能的实现利润。虽然政府和经营者都追求安全与效率，以最少的成本获得最大的收益，但是不可避免的会出现公益和私益之间的博弈。如果将立法当作政府和经营者之间由于妥协而达成的某种协议，那么通过立法的方式来实现公益和私益的均衡就可以被认为是“合作博弈”。 下面通过标准形式的博弈来反映公益和私益在公共体育设施特许经营立法中的博弈的作用。同时，博弈中“两个参与人完全了解博弈的结构并且一方参与人能够预测到另外一方参与人的战略选择结果，这就是一个完全且完美信息博弈”。
　　假设立法的过程中可能出现以下情况：（1）政府放弃公益，经营者实现私益；（2）政府实现公益，经营者实现私益；（3）政府放弃公益，经营者放弃私益；（4）政府实现公益，经营者放弃私益。第一种情况下的立法，政府放弃了公益，只满足经营者，那么经营者肯定会以自身最大盈利为目的。可以预见的是这样的特许经营立法无法保证公共体育设施的公益性，无法满足公众的公益需求，公众将对政府的这种行为不满，政府所获得的效益为-1，经营者的效益为1。第二种情况下的立法，政府实现公益，从满足公众需求的角度进行立法，实现体育设施特许经营，同时保障经营者追求私益的权利，经营者获得利润，那么政府获得的效益为1，经营者获得的效益也为1。第三种情况下的立法，政府放弃公益保障私益，经营者却放弃私益，根据个体理性的选择，这样情况是不应该存在的，因为此时政府获得的效益为-1，经营者的效益为-1，这种情况应该属于经营者完全的公益慈善行为。第四种情况下的立法，政府实现了公益，经营者也在追求公益，政府获得的效益为1，而从经济的角度来看，经营者获得的直接经济效益为-1。
　　可以看出来，如果在公共体育设施特许经营立法中偏向任何一方，那么另一方的情况只会变得更差，无法实现公共体育设施特许经营的最初目标。而只有政府和经营者保持合作，保证两方利益的均衡时，效果才是最优，才能实现特许经营的目的，才能保障特许经营的持续发展。但是实际上的情况是，而在我国，政府对于立法有很强的影响力，政府往往在立法中占有主导优势，立法往往倾向于有利政府。

　　二、现有公共体育设施特许经营中公益和私益的不均衡状态

　　（一）现有立法规范中体现的不均衡状态
　　现有法规中涉及到公共体育设施特许经营的有《行政许可法》，建设部《市政公用事业特许经营管理办法》，还有各个地方的地方性法规和政府规章， 从中可以看到，公共体育设施特许经营中存在的公益和私益的不平衡状态。
　　《行政许可法》第十二条“下列事项可以设定行政许可”，其中第二项规定“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，该条一般被认为是公共体育设施特许经营最主要的法律依据。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”可以看到，法律法规的规定将体育设施特许经营划为单向的行政许可的范畴。单向的行政许可意味着政府主导特许经营事务，政府与特许经营者的主体地位存在明显的差异。而在体育设施特许经营中，倾向于政府的立法，会影响到经营的正常秩序。这对于特许经营者来说是不公平的，不公平的合作会导致经营者利益受损。
　　而在地方的立法规范中，更是突出了这种利益的不均衡情况。有的地方规定了特许经营者的权利义务，有的地方则没有规定。以《深圳市公用事业特许经营条例》为例，突出强调了特许经营者的义务。只在第二十二条中规定“经营者可以通过下列方式获取收益：（1）对提供的公共产品和服务收费；（2）市政府在授权实施方案中承诺的其他经营权收益和财政补贴；（3）法律、法规规定的其他方式。”以《杭州市市政公用事业特许经营条例》为例，其中没有对于特许经营者的退出进行规范。而特许经营的风险承担，特许经营的监督管理，特许经营的投资回报等都没有进行详细的规定。纵观所有立法规范，我国关于公共体育事业特许经营管理的方向是趋向于行政管理的角度。政府在立法的天平上占有绝对的优势。政府还是以居高临下的态度来管理体育事业，对经营者提出各项要求，对于公共体育设施特许经营的管理法规很自然的就会划到公法的范围内。对于特许经营者来说显然认识到了这种不公平的存在。但是一个阶层尽管意识到规则对己不利，但由于缺乏立法参与渠道，而不能成为立法博弈中的一方，不能将自己的利益主张反映在法律中。但是公共体育设施特许经营有其特殊性，如果要使得特许经营能够大的实效，立法就需要改变现有公益和私益的不均衡情况。在公共体育设施经营的立法上应该实现公益和私益的平衡。
　　（二）现有特许经营模式中体现的不均衡状态
　　公共体育设施特许经营中公益和私益的不均衡状态不仅体现在现有法律规范中，而且也反映在了社会对于公共体育设施特许经营模式的认知上。正是认知的偏差，导致了法律规范的偏差。如果通过法令的形式选择合适的经营模式，就需要考虑什么样的模式才是最优的选择，既要保障公共体育设施特许经营的公益性，又要满足特许经营者的私益，偏向任何一方都不是最优的选择，不能够使得公共服务得到持续提供。