逼也。人莫不欲从其志，逼正使有所限也”。；《尔雅·释言》：“逼，迫也”。美国汉学家布迪博士指出：“‘刑’这一概念在早期法律文献中的使用频率——包括独立使用和作为‘法’的替换词——表现了中国人这样一种法律意识：法就是刑，成文法的最初含义就是刑。”[26]我们从此明白到，古代中国所谓的“法”真实的意思乃是一种惩罚性与禁止性的规范，这是从它诞生之日起便有的本质内容，甚至在中国绵延几千年的历史进程中，它的全部内容也几乎在于此。故而，“法”在中国文化中并没有保障私权的功能，它只是一种“出礼”后的惩罚性工具。让我们看看一些佐证：《管子·心术》说：“杀戮禁诛谓之法。”《盐铁论·诏圣》：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”一句话说穿了，在古代中国，法基本上就是刑。法是禁止或命令他人不许做甚么，如违禁便杀其生命，戮其肢体。古代的统治者看清了这一点，淋漓尽致地利用了法的禁止与惩罚功能。
    （三）道德至上
    我们知道，法是开初是用来对异族的。因而，在古代中国，法的话语便与“耻辱”相连。后来，统治阶级将法的适用范围拓宽了。在西周，“礼不下庶人，刑不上大夫”。[27] （楼兰案：有的学者认为，“礼不下庶人，刑不上大夫”从制度上解释应是“家礼不下庶人，宫刑不上大夫”。参见：张晋藩主编，《中国法制通史》，第一卷，法律出版社，1999，391）到了春秋战国，适应国家疆域不断扩大的需要，法家提出了适应封建中央集权制的集权理论。 “正君臣上下之分”的法家代表韩非结合了法、术、势提出了君权至上，“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”[28]法家的这一套理论正适合其时统治者的胃口，秦国籍着商鞅变法统一了全国。然而大秦在短暂的15年统治后倏然崩塌。秦的迅速崩塌给了后人一个机会去反思寻求一条既与礼制相通又能保障国家君王的权威性，稳定性的道路。 
　　大秦的任刑滥杀，使汉朝吸收了前车之鉴。“汉家自有制度，本以霸王道杂之。”[29]既然以“霸王道杂之”便注定了汉朝不可能从一个极端走向另一个极端。由于秦亡汉起，中国古代社会完成了从血缘性国家到地域性国家的转变。这种变化的大背景是“礼乐”业已支离破碎，人们已经没有了道德上的信仰，社会出现伦理价值的断层。于是，时世造英雄，在汉武帝时大儒董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”。这是一个非常“聪明”的选择，建在这个根植社会的本土传统文化资源上的国家制度无疑是稳定的。故之，谭嗣同说：“二千年来之政，秦政也”。[30]董仲舒以《春秋》决狱，表明古代中国完成儒家伦理的制度化与法律化。正如黄仁宇指出的那样：“我们这个庞大的帝国，在本质上无非是数不清的农村合成的集合体，礼仪和道德代替了法律。”[31] 
    “清季迄今，变迁之大，无过于法制。”，“吾民竭蹶以趋，既弃吾之旧法以从欧美之旧法，又欲弃欧美之旧法，而从彼之新法，思想之剧变，正日进而未有艾。”（柳诒徵《中国文化史》）1907年，沈家本聘日本学者冈田朝太郎，以折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而不违背中国历世相沿之礼教民情为宗旨，草定《大清新刑律草案》。该草案上奏清廷后，遭到以张之洞为首的礼教派的一致反对。“自新刑律草案出，而礼教之争议生。主进化者，谓新刑律与礼教并不相妨；主国粹者，谓新刑律于礼教显有违背。彼此相持，争议甚剧。”[32] 1909年，清朝廷综合礼教派的意见，下达谕旨：“刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉。故不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼之长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要”[33]将学部和部院督抚大臣的批驳意见，连同《大清新刑律草案》发交修订律馆和法部，本此“至要”之旨，加以修改。这次修改案，定名《修正刑律草案》。1910年，《修正刑律草案》交由宪政编查馆考核。考核者调和双方意见，核定后，将《修正刑律草案》更名《大清新刑律》，交资政院议员议决。1910年10月，资政院开议新刑律时就“礼法”问题爆发大争论。大学堂监督刘廷琛如是说：“今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废。礼教可废，则新律可行。礼教不可废，则新律必不可尽行。” [34]1910年12月，清廷以实施宪政不得推迟颁布为由，将已议和未议之全部条款略加修改，即以颁布。
    中国传统法律儒家化从汉初的系统完成至清末礼教派发出的“礼教不可废”故“新律必不可行”足足二千年依然甚有生机，可见，我们的伦理法律是多么地深入人心。中国的传统文化比较内倾，道德的内在超越是其价值取向。法律仅是一种客观且形式化的规范，对民众只是构成外在约束。中国文化的内倾性注定使法律从属于“仁”，视法为治乱之具。于是知识分子寻求内心上自省、欲从礼教与天建立一种看似天然、舍此无求的人文关系，法律至上的观念总被追求层次更高的“道德至上”代替。
    2001年倍受媒体关注与炒作的泸州遗赠纠纷案将现代法治中的法律与道德紧张关系凸显出来，案情是这样的：　　　
    四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
    2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经得了绝症。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
    从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。
    纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时说：“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果我们按照继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。”
    泸州遗赠案本来只是一起事实简单，适用法律也十分明确的遗