产继承纠纷案件。除了“遗赠抚恤金”部分被予以合法撤销外，其他的应按照黄永彬的遗嘱对他的财产加以处理。（楼兰案：我国《遗嘱公证细则》（2000年3月24日司法部令第57号发布）第二十三条规定：“公证遗嘱生效后，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证处应当予以调查核实；经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。”抚恤金是对死者合法配偶的一种社会保障，其所有权应归该案中黄某的合法配偶蒋某享有，黄某无权对抚恤金加以处理。）法官在适用法律时居然舍弃《继承法》的具体规范于不顾，而去直接适用不确定性的公序良俗原则。更令人痛心的是黄某的遗赠行为是依照法律进行的民事行为却得不到法律的保护。所谓“合情合理”的判决其实是以维护道德而损害国家法律的尊严为代价的。中国传统文化的沉厚积淀使道德至上，法律往往让位于伦理，人民对法律的本来就很薄弱的信仰得到动摇，法治理念与法治建设举步维艰。法律与道德相互并存，各有自己的调整领域、方式和功能，不能随意混淆和替代，如何使两者在协调发展中适度分离，提升两者之间的动态平衡层次，使能体现两者的优越性。是一个重要的问题。

二、亟待弘扬的人权观念与市民社会观念
    “有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转变为族姓之间的统治与被统治关系的时候，统治内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家组织的内蕴。”[35]这种根据时刻变化着的人际关系建立起来的国家必然“需要一个严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定。”[36]于是一套等级森严的宗法制度应运而生。（楼兰案：有的学者以为：“即使是宗法关系这种几乎为所有当代学者批判的文化传统，也可能对制度的形成和转变产生一种积极的作用。”苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996，15）由复杂的人际关系维系的国家使古代中国大多数的城市只可能为了方便统治或行政目的而建立。这种城市上有统属，下有分支，是一种金字塔形层级结构。正如张光直先生所说的那样：“中国最早的城市的特怔，乃是作为政治权力的工具与象征。”[37]古代中国并无城邦的概念，也没有产生城邦的文化。与此相反，西方古代国家如希腊和罗马则循着另外一种途径，城邦的产生往往同时孕育着权利义务观念。“在当时的古希腊，为了各个部落或氏族的共同利益需要，主要建立在部落或氏族基础上的农村公社开始让位于更大的政治单位。随着日益增长的范围需要，在高地上建造卫城或城堡，其周围居地日益增长成为一个城市国家，成为整个公社政府所在地。每个部落或氏族是以平等的资格参加到公社中来，这是古希腊能够产生民主的原因。”[38] “希腊罗马城邦与两河流域的古代城邦，属于同类，在统一帝国倔起前，个别的城邦都是独立的政治单元，上无统属，下无分支。”[39]希腊的城邦是由公民组成的，城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团。公民（polite）一词的词根是polis，即城邦。公民在城邦内有权参加城邦内议事或审判。 
    而在古代中国，权利的观念一直缺乏。（楼兰案：梁启超在《中国法理学发达史》认为：《慎子·逸文》“一兔走街，百人追之，贪人具存，人莫之非者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”和《尹文子·大道》：“名定则物不竞，分明则和不行，物不竞非无心，由名定故无所指其心，和不行非无欲，由分明故无所指其欲。然则心欲从有之，而得同无心无欲者，制之有道也。”为权利观念之滥觞。载《梁启超法学文集》，1998，98 ；夏勇认为，人权最早不出自中国，但人权所包含的人道精神与大同精神在中国古代社会是很丰富的。参见：夏勇，《人权概念起源》，中国政法大学出版社，2001） “中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权利都集中在他的手中，家族中所有人口----包括他的妻妾子孙的他的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。”[40]实际上在古代中国，“举整个社会关系而一概家庭化之”。[41]家是社会的最基本单位，国是由许许多多的家组成的。因此，家的伦理与国家的伦理往往是相通的。一个人的身份首先通过他在家族中的地位体现出来，然后才通过他在阶层的社会中的地位体现。古代中国国家机器的血缘情结注定“百善孝为先”。“有子曰：‘君子务本，本立而道生。孝弟也者，其与仁之本与！’”[42] “中国的政教俱与伦常为本，所以政治与家族的关系密切无比，为政者以政治的力量来提倡伦常，奖励孝节。”[43]在这种国家公权界入伦理生活的情况下，个人是微不足道的，个人的权利是不可能存在的。《孝经》说：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名于后世，以显父母，孝之终也。夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。” 孝始，身不属己；孝终，身不为己。《礼记》说：“父母在不敢有其身，不敢私其财。”《颜氏家训》说：“笞怒废于家，则竖子之过立见；刑罚不中，则民无所措手足。治家之宽猛，亦犹国焉。”[44]（楼兰案有的学者认为中国的家族法规对普通民众的意愿有所反映，如朴素的平等思想即是其典型实例。参见：费成康主编〈〈中国的家族法规〉〉上海社会科学院出版社，1998，201）儒家大力提倡孝道，认为假若天下百姓都是孝子，天下就会大治。梅因说：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。”[45]我们必须看到，中国历来都是一个身份社会与伦理社会，甚至到了今天还未完成从从“身份的法”到“契约的法”的转变。
    传统文化的内倾性格注定了以对道德的内在超越为目标。“夫子视利欲为社会不安定之源”，[46]重义轻利也是个传统。《论语》说：“君子喻于义，小人喻于利。”[47]这是儒家的一种价值取向，然而值得留心的是儒家反对的只是“私利”，而对“公利”还是认同的。汉朝大儒董仲舒说：“故圣人为天下兴利也”[48]。到了宋明，义利之辩先被定性为公私之争，后来发展成为理欲之相对。朱熹说：“人之一心，天理存则人欲亡；人欲胜则天理灭。未有天理人欲夹杂者，学者须要于此体认省察之。”[49] （楼兰案：有的学者从程朱的“天理”世界观到近代的“公理”世界观是近代中国思想家把握正当性意义上的“权利”观提供了信念支撑和基本的理论前提，企图论证传统文化为近代中国“权利”的精神生长提供了资源。赵明《近代中国对“权利”概念的接纳》，载《现代法学》2002，1——案：无甚新意之说）儒家认为应该“去私”，“将‘义’同‘利’对立起来，从而使‘义’具有‘给予’、‘提供’、‘出让’的含义，‘获取’、‘取得’、‘接受’被视为‘小利’，与正义不相容。[50]因而以“营利”为目的的商人地位一直很低。儒家把“民