统文化的学者们不在少数，他们在理论之上百般撮合、极力论证民主法治为中国固有文化应有之义，于是他们把先秦的法家归属或比附为法治主义者。
   “我国自三代以来，纯以礼治为尚。及春秋战国之间，社会之变迁极剧烈，然后法治思想乃始萌芽。”[56]身为国学大师的梁启超是第一个明确把古代的“任人”与“任法”之争当成是西方的“人治”与“法治”之争。胡适先生也有如此的见法。[57]其后，瞿同祖先生在其名著《中国法律与中国社会》中也持同一观点。 于是后来的不少法学学者也跟着这么认为，言及儒法便陷入人治与法治对立的泥潭。中华传统文化以儒家文化为其主体，儒法自古对立相争轻。将法家与法治联系起来，把法治说成是法家的应有思想，如此使中国多数的受过传统教育的知识分子对法治有着天然的抵制情结。“儒家所主张的人文主义代表着可敬的中国文化价值，与法家哲学的相比，更符合人性。但遗撼的是，儒家倡导‘人治’，而人治已经一再被证明弊害甚多，往往是专断独裁的同义词。我们反对专断独裁，应考虑抛弃儒家的政治理念，改行法治。但反观之，虽然法治是西方现代化的重要诉求，似乎能保障包括言论自由在内的各种个人基本权利，可是先秦法家施行‘法治’，不幸造就秦的虐政。我们反对‘以法为教，以吏为师’，所以反对法家，也因此，对所谓法治应当抱以审慎的态度。”[58]理论上的两难使西方的法治观念虽“升堂矣”但“未入于室也。”观念的厘清是急需的，也是必需的。
    太史公论及六家要旨云：“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也。”[58]其实无论是儒家的“礼”还是法家的“法”都只是一种治乱之具而已。所谓的“儒法之争”只是在王权至上的背景下的统治手段罢了。郑子产临死前说过这样的话：“唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉。水懦弱，民狎而玩之，则多死焉。故宽难。”[59]孔子评价道：“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”[60]由此可见，儒家并不排斥法律规章，只是“‘柔远能迩，以定我王。’平之以和也。又曰：‘不竞不?，不刚不柔。布政优优，百禄是遒。’和之至也。”[61]儒家更重视圣贤的个人统治力量，强调道德礼教的作用，认为德礼教化比政刑压制有更大的作用。所谓：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[62]因为儒家文化的巨大影响力，历代无不倡礼轻法：“治民之道，务笃其教而已。”[63]；“礼之所去，刑之所取，失礼而入刑，相为表里者也。”[64]；“礼行教立，而后刑罚所由措也。”[65]；“人必违于礼义，然后入于刑法”。[66]“法制禁令，王者之所不废，而非所以为治也。其本在正人心，厚风俗而已。”[67]；《唐律疏议》里说得更明白：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。[68]
    所以“礼者禁然将然之前，而法者禁于已然之后。”[69]一者为事前预防，一者为事后补救，礼重于法，故而孔子主张“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”[70] “若能如此，则人民根本无恶的动机，一切恶的行为自无从发生，法律制裁更无存在的必要，犹之无病便无需医药疗理，所以孔子以无讼为最后目的，相信善人为邦便可以胜残去杀。”[71]与此相反，法家（楼兰案：胡适认为：“古代中国没有甚么‘法家’。……中国法理学当西历前三世纪时，最为发达，故有多多人附会古代有名的政治家如管仲、商鞅、申不害之流，造成许多讲法治的书。后人没有历史眼光，遂把一切讲法治的书统称为法家，其实是错的。”参见胡适《中国古代哲学史》载〈〈胡适文集〉〉北京大学出版社，1998，395。” 章太炎认为“故法家者流，则犹西方所谓政治家也，非胶于刑律也。”《訄言·商鞅第三十五》华夏出版社2002，187）认为欲使国家长治久安必需靠法律规章，否定儒家籍道德的力量治理国家。尹文子说：“若使遭贤则治，遭愚则乱，是治乱系于贤愚，不系于礼乐。是圣人之术，与圣主而俱殁；治世之法，逮易世而莫用，则乱多而治寡。”[72]韩非子说：“释法术而心治，尧不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；废尺寸而差短长，王尔不能半中。使中主守法术，拙匠守规矩尺寸，则万不失矣。”[73] “今废势背法而待尧、舜，尧、舜至乃治，是千世乱而一治也。”[74] “重刑连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。”[75]对于法家排斥仁义道德，梁任公认为这是法家衰败的原因之一：“法家的一部分之说，动走于极端，认道德之性质与法律之性质为不相容。”，“其不当也明甚。”[76]但是，“法家严而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣。”[77]我们必需看到法家是为君主专制服务的，就如管子所言：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也。守法者，臣也。法于法者，民也。君臣上下皆从法，此谓为大治。”[78]，韩非子说得更直接：“术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也，此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也，此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”[79]，原来法家所谓的“法不阿贵”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”法律规章只是君王的统治工具罢了。
    法家的“法治”不是西方的“实质性法治”（the rule of law）。阿亚里士多德提出了一个至今仍被广泛引用的法治定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”[80]这个定义包含了两层含义：前者强调“法律至上”，后者强调“法律正当”。无论是儒家还是法家，他们都认为权源于君，他们的主张实质上是人治主义。（楼兰案：有的学者认为儒家不是人治主义，只是没将法列位至高权威。其实，法律不能至上，往往权高于法，便是典型的人治。参见：周天玮《法治理想国：苏格拉底和孟子的虚拟对话》商务印书馆1999，176----202）“中外思想界，学术界对“法治”的界定和阐释，从来都众论丛生、众说纷纭。但是，大多数法治理论家均会论及在“法律至上“的前提下保障人权和制约掌权者。”[81]笔者认为所谓法治就是以保障人权、自由等多元价值为目的而铸造法律最高权威以限制国家权力。我们既已清楚法家主张的不是西方法治的理念，以中国古典强行比附西方现代不但是没有意义，甚至会遗害匪浅。虽然儒家思想、法家思想与西方法治理念完全不是一回事，然而笔者相信任何一种文化必然会有与另一种文化相通的地方，并相信以这些相通之处——法治的本土资源为切入点来构建中国的法治制度。我们先看看中国传统文化思想（仅举先秦）主要有哪些与西方法治理念的相通之处：
    对法律的重视：
    “正月之吉，始和，布刑于邦国、都鄙乃县刑象之法于象魏，使万民观刑象。”[82]；公元前536年，子产铸刑书——“法律必须公布”；
     韩非子说：“法分明，则贤不得辱不肖，强不得侵弱，众不得暴寡。”[83] 
    “法度者，正之至也。而以法度治者，不可乱也。”[84]  
    对刑事司法制度的贡献：
    “用情讯之”、“读书，则用法。”[85]——“以事实为依据,以法律为准绳”
    “五辞简孚，正于五刑。五刑不简，天于五罚；五罚不服，正于五过。”[86]——“罪刑法定”；
    “五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”[87]——“疑罪从赦”
    “上下比罪”[88]——法律类推；
    “勿用不行”[89]——不使用已废除的法律；
    “刑罚清则民服”[90]——刑罚目的论
    司法的公正：
    “虽畏勿畏，虽休勿休。”[91]
    “明清于单辞，民之乱，罔不中听狱之两辞。”[92]
    “无或