前　言

　　律令与礼刑关系的研究，在《中国法制史》专书中多少都会触及，但是一般只由律或刑或法的角度入手，较少注意到「令」的问题，更遑论律与「令」，或律令与礼刑的关系。[1] 笔者以为从中国法制史的角度来探讨这个问题时，宜格外注意春秋到战国、晋唐时期以及清末民初三个时段。春秋到战国，是礼崩与成文法典发生时期，成文法典从此以后逐渐走向详备，但礼崩现象，则该问到何时礼的秩序才可下达庶民？此事牵涉到汉以后儒术独尊影响至民间的程度问题。晋唐时期，是承汉末曹魏以来整理律令，到西晋告一段落，结果确立律与令的对等性，其重要性在于「令」从此以后不再具有律的罚则，而成为规范国家社会制度的法典，直至隋唐而大备。此期是具体将礼刑思想融入律令。但宋以后，「令」的重要性衰退，明初以后不再制「令」，这个变化，说明了何种历史意义？清末民初，受到列强交侵的影响而有变法之举，于是传统法受到严厉挑战，终于舍弃传统法而采用西方法，由此而形成的秩序与价值，是否适合于我们需要，迄今仍有待批判。拙稿无法也没有能力通盘探讨这些大问题，因此将拙稿立论重点，设定在晋唐间以及唐宋间律令变迁与礼刑的关系。也就是从律令制度探讨唐宋间的变革，主要是检讨礼刑融入律令后的变化过程中，晋唐间一度凸显「令」与礼的重要性，而律终于一枝独秀的缘由。敬请方家指教。 

一、律令不分时期

 １、由礼刑二分到刑治世界：战国、秦及汉初时期

　　春秋时代以前，是礼、刑二分时期。所谓「礼不下庶人，刑不上大夫」（《礼记．曲礼上》）云云，即指此事；《荀子．富国篇》说：「由士以上，则必以礼乐节之；众庶百姓，则必以法数制之」，还寓有此意。到了春秋末期及战国时代，呈现礼崩，贵族沦没，布衣臣妾上升，属于法家的刑书、律令，乃风行于时。商鞅指出：要王天下，必须施行「刑九赏一」；如果「刑七赏三」，只得一强国而已。（《商君书．去强》）所以商鞅的法治思想是重刑轻赏。但是韩非子则以为重刑之外，也应重赏，所以说：「欲治者，奚疑于重刑！」「欲治者，何疑于厚赏！」（《韩非子．六反篇》）刑、赏的基础在于信，韩非子说：「法不信，则行危（诡）矣。」（《韩非子．有度篇》）无论如何，法家的刑治世界是讲信，同时也要守法，以达到「齐民社会」（亦即齐等社会）。
　　近年来新发现的湖北云梦秦简中，在商鞅变秦后到秦始皇年间呈现大部秦律；而秦律中的「法律答问」，有「犯令」、「废令」之语；「秦律十八种」的律文中，也有「犯令」、「不从令」之语；这个「令」，就是律的副法，属于单行法规。另外，张家山汉简也有「二年律令」的发现。所谓二年，指西汉吕后二年(前186年)，简文包含二十七种律和一种令（《津关令》），「二年律令」就是律令的总称，包含汉律的主要部分。其《津关令》第一条曰： 

　　御史言，越塞阑关，论未有□，请阑出入塞之津关，黥为城旦舂；越塞，斩左止（趾）为城旦；吏卒主者弗得，赎耐；令丞、令史罚金四两。……制曰：「可」。[2]

所谓「越塞阑关，论未有□」之缺字，当是「传」字，也就是传符，如《汉书．宣帝本纪》师古注曰：「传，传符也。」（页245）所谓「黥为城旦舂」，即城旦舂加肉刑，依据后汉卫宏《汉旧仪》规定：「凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者，治城也；女为舂，舂者，治米也，皆作五岁。」[3]黥刑在汉文帝时被废除，所以不见《汉旧仪》规定，[4]但可比照髡刑施行，所以当是五岁刑；若越塞，再斩左趾。唐律《卫禁律》〈越度缘边关塞〉条(总88条)规定：「诸越度缘边关塞者，徒二年。」足见汉「令」内容定有罚则，且较唐律为重，则汉「令」为刑法，也就是相当于律的性质，是无可置疑。
　　汉武帝时，杜周为廷尉，有人批评他，说他「不循三尺法，专以人主意指为狱。」杜周回答说：

　　三尺安出哉？前主所是着为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎！（《史记》卷122〈杜周传〉）

所以汉代的律、「令」，基本上可说是现行的刑法。律是就单行法规的「令」加以整理而成的。至于「令」，则将单行法规的诏令，按其重要程度先后，编成「令甲」、「令乙」、「令丙」等类；相当于诏敕集，而简称为「令」。所以就成文法而言，「令」可视为律的追加法，或谓副法，违「令」与违律一样须受处罚。因此，战国、秦及两汉时代可视为律、「令」不分时期。

２、礼刑合一：两汉时期 

　　自战国中晚期以来，儒家逐渐抬头，到汉武帝时乃确立儒术独尊的局面，这是众所周知的事。文帝时，贾谊上疏论政事，强调不可专任刑法，同时应重视礼义在政治社会的作用。贾谊说： 

　　凡人之智，能见已然，不能见将然。夫礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。是故法之所用易见，而礼之所为生难知也。……人主之所积，在其取舍。以礼义治之者，积礼义；以刑罚治之者，积刑罚。刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲。故世主欲民之善同，而所以使民善者或异。或道之以德教，或驱之以法令。道之以德教者，德教洽而民气乐；驱之以法令者，法令极而民风哀。哀乐之感，祸福之应也。……秦王置天下于法令刑罚，德泽亡一有，而怨毒盈于世，下憎恶之如仇雠，祸几及身，子孙诛绝，此天下之所共见也。是非其明效大验邪！……今或言礼谊之不如法令，教化之不如刑罚，人主胡不引殷﹑周﹑秦事以观之也？（《汉书》卷48〈贾谊传〉）

所谓「礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。」云者，亦见于《大戴礼记．礼察篇》。此处指责秦不用礼义而专任刑罚，此所以速亡也。贾生之意，以为礼刑之作用虽有别，但互为前后表里，也就是礼刑合一论。按，律令不分，如前所述，自战国以来已经如此。但礼刑合一原则的确立，必待儒术独尊以后才有可能，在此之前，只能视为儒家的学说。儒家将崇尚刑治之人称为霸，战国以来的王、霸之辨，其实是礼、刑分辨的问题。汉宣帝所说的「汉家自有制度，本以霸、王道杂之，奈何纯任德教、用周政乎？」（《汉书》卷八〈元帝纪〉）已经是在儒术独尊以后，足见当时仍然不赞同纯用周政礼治，也就是不用纯粹的王道政治，而是杂用霸（刑）、王（礼）道作为统治原理。但因宣帝「持刑太深」（同前引书），其实是以刑（霸道）为主，礼（王道）为次。汉家这种政策，可说自始已然。儒家面对这种情势，不得不牵就现实，放弃纯粹的王道（礼治）主张，改用以礼（王道）、刑（霸道）互为表里的政策。于是把礼定为「将然」的范围，刑定为「已然」的范围，礼刑乃成为相为表里，合而为一。
　　后汉和帝时，陈宠为廷尉，奉命整理律令，上奏时即具体指出礼刑相为表里，失礼入刑原则。陈宠说：

　　礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。今律令死刑六百一十，……宜令三公、廷尉平定律令，……悉删除其余令，与礼相应。（《后汉书》卷46〈陈宠传〉）

 　　陈宠奉命整理律令之事，虽因宠以他故入罪而不获施行，但可窥知当时视礼刑互为表里，皆入律令，以及律令不分的具体事实，乃至以礼（尤其礼经）救济律令之不足。所谓「失礼则入刑」，指「刑」以外的场合不再有法，而皆属于「礼」的范围，所以「礼之所去，刑之所取，失礼则入刑」。这个时候的「礼」，已经成为国家社会的规范，具有相当于现代政事法、民事法的作用。礼的具体内涵，记载于儒家经典，所以前述陈宠为理官（廷尉）时，议决疑狱，「每附经典」，这是礼刑合一的活用，进而以礼正刑。此事自前汉以来，其例甚多。如儿宽、董仲舒等，仲舒并着有「春秋决狱」二百三十二事。到后汉，应劭集经义折狱之事例而成一书，称为《春秋折狱》。