从律令制的演变看唐宋间的变革(7)
作者:佚名; 更新时间:2014-12-10


[1]例如陳顧遠《中國法制史概要》(台北,三民書局,1964初版,1977五版),第三編第一章〈禮刑合一〉,頁355~371;張晉藩《中國法制史》(北京,中國廣播電視出版社,1992),第八章〈三國兩晉南北朝的法律制度〉第二節〈立法概況〉,頁322~336;喬偉主編《中國法制通史》第三卷(北京,法律出版社,1999),第四章〈西晉政權的法律制度〉,頁164~249;甚至以禮、法作為專著者,如馬小紅《禮與法》(北京,經濟管理出版社,1997)等。
[2]參看張家山二四七號漢墓竹簡整理小組《張家山漢墓竹簡》(北京,文物出版社,2001),頁205。
[3]參看清漢衛宏撰、清朝孫星衍輯《漢舊儀》卷下(收入周天游點校《漢官六種》,北京,中華書局,1990),頁85。
[4]參看粟勁《秦律通論》(濟南,山東人民出版社,1985),頁264~265,277:孔慶明《秦漢法律史》(西安,陜西人民出版社,1992),頁271。
[5]參看瀧川政次郎〈急急如律令〉(收入瀧川政次郎《律令研究》,東京,刀江書院,1931年初版,1965復刻),頁72-75。邢義田〈秦漢的律令學〉(收入邢義田《秦漢史論稿》,台北,東大圖書公司,1987),頁251,尤其注16。後漢以後,「如律令」也成為冥界買地券、磚券、木簡等用語。到南朝,尤其是南齊時期,買地券用語中的律令已經摻雜了太上老君、女青等道教神格性,律令在民間的用語更具多樣化。參看坂出祥伸《冥界道教的神格──「急急如律令」》(《東洋史研究》62-1,2003-6),頁75~96。
[6]參看戴炎輝〈中國古代法上之罪刑法定義〉(收入《傳統中華社會的民刑法制──戴炎輝博士論文集》,台北,戴炎輝文教基金會發行,1998。原載《社會科學論叢》15,1964。)頁197。
[7]《令集解》(收入《新訂增補.國史大系》,東京,吉川弘文館,1974)卷一,頁7。
[8]參看陳寅恪《隋唐制度淵源略論稿》(台北,里仁書局,1981),頁100,〈四、刑律〉。此外,有關著作,可參看堀敏一〈晉泰始律令成立〉(收入堀敏一《律令制東世界──私中國史學(二)》,頁51,東京,汲古書院,1994。原載《東洋文化》60,東京大學出版會,1980-2);祝總斌〈略論晉律之儒家化〉(《中國史研究》1985-2);馬作武、楊昂〈泰始年間士族集團的爭鬥與晉律的儒家化〉(收入汪漢卿等主編《繼承與創新──中國法律史學的世紀回顧與展望》〔《法律史論叢》第八輯〕,北京,法律出版社,2001),頁421~429。
[9]參看程樹德《九朝律考》(北京,中華書局,1988第二次印刷。上海商務印書館,1927初版),頁225~309。
[10]在《晉書.賈充傳》無列榮邵之名,但《晉書.賈充傳》則多列荀煇之名。依據堀敏一氏的考證,從《魏志.荀彧傳》注引《荀氏家傳》,曰:「(荀)煇字景文,太子中庶子,亦知名.與賈充共定音律,又作易集解。」其中「音律」當是「晉律」之誤植。所以參與晉律編纂者,當是荀煇,而非是榮邵;且荀煇之職位,恐與成公綏一樣都是騎都尉。(參看前引堀敏一〈晉泰始律令成立〉,頁48~49。)
[11]參看前引馬作武、楊昂《泰始年間士族集團的爭鬥與晉律的儒家化》,頁426。
[12]參看前引程樹德《九朝律考》,頁277《晉令.序》。
[13]參看池田溫〈中國律令官人機構〉(收入編集委員會《仁井田陞博士追悼論文集》第一卷《前近代法社會》,東京,勁草書房,1967),頁151。
[14]按,《太平御覽》卷638〈刑法部.律令下〉、《(日本)令集解》卷1〈官位令.序〉),皆將兩處「入」字,作「以」字;而「序」字作「存」字,但兩書無「二者相須為用也」之文字。此處擬暫以《北堂書鈔》所載為據。
[15]參看滋賀秀三說,見於律令研究會《譯註日本律令》卷五(東京,東京堂,1979),頁35〈注記〉。
[16]有關唐代宗廟問題,參看章群〈宗廟與家廟〉(中國唐代學會《會刊》4,1993-11),頁1~25;前引拙作〈皇帝制度下的廟制系統──以秦漢至隋唐作為考察中心〉,頁75。
[17]有關君權的法制化,參看拙作〈論唐律中的皇權〉,收入《慶祝韓國磐先生八十華誕紀念論文集:中國古代社會研究》(廈門,廈門大學出版社,1998),頁27~41。
[18]武樹臣等《中國傳統法律文化》(北京,北京大學出版社,1996),頁383(武樹臣執筆)。
[19]同前引武樹臣等《中國傳統法律文化》,頁383(武樹臣執筆)。
[20]刊載於《歷史研究》1999-3。
[21]參看岡野誠〈明鈔本北宋天聖令殘卷出現〉(收入日本法史學研究會編《法史學研究會會報》7,2002),頁63~69。中譯文,見翁育瑄譯〈關於明鈔本北宋天聖令卷的問世〉(中國法制史學會編《法制史研究》3,台北,2002-12),頁289~298。文末附錄「關連文獻一覽」,即學界相關研究成果,尤值得參照。
[22]參看前引池田溫〈中國律令官人機構〉,頁151。
[23]戴炎輝《唐律通論》(台北,國立編譯館出版,1964初版,1977四版),頁8~18。
[24]一般以為《令集解》卷一〈官位令.序〉引述這段話為杜預所說,如前引堀敏一〈晉泰始律令成立〉,頁50-51。但池田溫以為杜預在拙稿正文中所引用的奏事文中的「前略」部分,證諸《晉書》卷三十四〈杜預傳〉、《藝文類聚》卷五十四、《北堂書鈔》卷四十五所引杜預之文,該等文字才是杜預奏事文,但拙稿正文中所引用的文字則為他處所出,可能是日本人所書寫進去的。拙稿所謂「前略」部分,因為與正文主旨無關,所以引文省略。茲再將全文引述如下:「杜預奏事云:『古之刑“部”(“部”字或衍)書,銘之鼎鍾,鑄之金石,斯所以塞異端,絕異理也。(下接“凡令……。”同正文所引)』」按,《晉書.杜預傳》記載杜預之上奏泰始律令之注解文時,相當於此段曰:「古之刑書,銘之鍾鼎,鑄之金石,所以遠塞異端,使無淫巧也。今所注,皆網羅法意,格之以名分。(下略)」《藝文類聚》卷五十四〈刑法部.刑法〉「書奏」條曰:「古之刑書,銘之鼎鍾,鑄之金石,斯所以遠塞異端,絕異理也。法一出門,然後人知恒禁,吏無淫巧,政明於上,民安於下。」《北堂書鈔》卷四十五〈律令〉「銘之鍾鼎」條引杜預奏記云:「古之刑書,銘之鼎鍾,刊之金石,所以塞異端,絕異理也。」明朝張溥編《漢魏六朝百三名家集》所收《晉杜征南集目錄》〈奏〉著錄〈上律令注解奏〉文與前引《晉書.杜預傳》同。根據以上之引述,下列三點值得注意:一、《令集解》引文同於《藝文類聚》,但《藝文類聚》往下尚有引文;二、上述諸書引文內容不盡相同,尤其《令集解》與《晉書.杜預傳》出入較大;三、律與令並舉解說,且強調「以仁為旨」,就當時看來,仍然以杜預較具有這種儒家的法制思想,蓋杜預曾著《春秋左氏經傳集解》三十卷、《春秋釋例》十五卷等,當時堪謂為左傳學專家。而日本即使到九世紀完成《令集解》,諸注解家似不易見到如此明確的律令定義。由此看來,《令集解》與中國典籍各書所引述杜預文字並非全文,而且節略不一。所以《令集解》以外的中國典籍,雖無著錄《令集解》所見:「(前略)凡令以教喻為宗,律以懲正為本。此二法雖前後異時,並以仁為旨也。」相信是被省略之故,此段恐非出自日本人之手,仍可視為杜預奏事的一部分內容。
[25]堀敏一以為晉令篇目可分為三組,一是戶令至雜令,二是規定中央官職的門下散騎中書到贖令,三是最後的軍戰以下十篇。這種三分法,看來受到曹魏州郡令、尚書令、軍中令等篇目的影響。同時也與下列兩者行政的發達有關,一為曹魏所實施的九品官人法,一國家欲直接支配民眾。這些說法也有其道理,但筆者認為最根本的法思想,仍在於儒學的法制化。(參看前引堀敏一〈晉泰始律令成立〉,頁44~47。)
[26]參看島田正郎《東洋法史》(東京,東京教學社,1956初版,1962三版),第一部第二章。
[27]參看拙著《中國傳統政治與教育》(台北,文津出版社,2003),頁55~58。原載拙作〈論唐律中的皇權〉(收入《慶祝韓國磐先生八十華誕紀念論文集:中國古代社會研究》,廈門,廈門大學出版社,1998)。
[28]所謂「法定」,若指經國會通過之法律而言,舊律是無此特色。但舊律設定條文,採取具體、個別規定的方法,以取信於民,防範官司之擅斷,則舊律自有其不同於現代的罪刑法定主義定義,戴炎輝稱為非從正面規定罪刑法定主義,祇從側面令官司斷罪時須引正文而已。參看戴炎輝《唐律通論》(台北,國立編譯館,1964),頁8~9;戴炎輝前引〈中國古代法上之罪刑法定義〉,頁295。日本學界對於唐律乃至於傳統刑律,有無罪刑法定主義的特質問題,素來持謹慎的贊否,不能單純的問其有無,而必須從歷史條件去思考東西方歷史的差異性。各說(包括小野清一郎、仁井田陞、瀧川政次郎、奧村郁三等人)的詳細檢討,參看岡野誠《中國古代法基本的性格──「罪刑法定主義」》(唐代史研究會編《中國律令制展開──周邊諸國影響含──》,1979-3)。最近大陸俞榮根對此問題,作了詳細整理,歸納為肯定說、否定說、介二者之間的第三說,而提出罪刑法定與非法定「和合一體」的新說。所謂「和合一體」,指罪刑法定主義與非法定主義共存、兼有,但兩者並非自相矛盾,或對立雜陳,而是有機地整合在一起,是個和階體。(參看俞榮根〈罪刑法定與非法定的和合──中華法系的一個特點〉,收入倪正茂主編《批判與重建:中國法律史研究反撥》,北京,法律出版社,2002),頁101-144,尤其頁133。此說似可列為第四說,值得重視。惟愚意以為與戴炎輝說仍有相近之處,似可視為戴說之延伸,故此處仍以戴說為據。
[29]戴炎輝以為唐律的特質,除上舉罪刑法定義外,尚包含道德人倫主義、教育刑主義及威嚇刑主義、恤刑主義、客觀具體主義、同害刑主義等六大項.惟教育刑主義以下諸特質,事涉罪刑之實質問題,可另當別論。此處所指東亞法系特質,係就大的立法原理原則而言,所以除罪刑法定義外,再取道德人倫主義一項。戴氏指出道德人倫主義在於以人倫本於天,故刑罰權亦源於天。道德者天理之具現,而道德之基本在於父子、兄弟,推及於國家、社會,天子因係代天行命之尊,成為民之父母,在唐律乃有名分、親屬一體的觀念、律之道德性表現。(參看前引《唐律通論》,頁8~28,尤其頁18~22)。楊一凡對中華法系的特徵的各家說法,有簡單介紹,此即介紹日本淺井虎夫、陳顧遠、陳朝壁以及近年來的說法,並指出法律倫理化、禮法結合、家族本位這幾點是大多數學者的共識。(參看楊一凡〈對中華法系的再認識〉,收入前引倪正茂主編《批判與重建:中國法律史研究反撥》,頁187-188。)此處的共識幾點,似亦可藉由道德人倫主義來說明。
[30]此表依據梁啟超《中國成文法編制之沿革》(台北,中華書局,1936初版,1971臺二版),頁21~22,編制而成。
[31]此表依據池田溫《中國律令官人機構》(收入《仁井田陞博士追悼論文集》第一卷,東京,勁草書房,1977),頁152~153,編制而成。

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