至于刑,在汉代具体是指「律令」,以及「律」与「令」皆为刑法,由后汉陈宠之议,曰:「今律令死刑六百一十」云云,可得理解。而「律令」也泛称为「法」,前引陈宠传附载其子忠传说;「父宠在廷尉,上除汉法」云云,此处的「汉法」,就是前述的律令。无怪乎「如律令」或「急急如律令」等乃成为汉代的公文书用语。[5]只是陈宠有意纳礼入令,曰:「悉删其余令,与礼相应」一节,并不成功,这个事情,须到西晋以后才获得具体成果。再者,汉代之令,虽亦有明定罚则,但似无概括规定违令诏者之处罚,到晋代始于律内设违令罪条。[6]易言之,汉代的「失礼入刑」处罚原则,虽纳礼入律、入令,但此时之律、令仍未具体区别;西晋以后始分辨律与令,并明白规定违礼、违令归由律惩罚(详后)。日本《令集解》卷一《养老.官位令》引「或云」曰:「令者教未然事,律者责违犯之然。」[7]说明日本在八世纪以后的律令制度及其立法解释,具体汲取汉代的未然、已然之礼刑相为表里的立法思想,以及西晋以后的违令入律原则。
二、律令二分时期:纳礼入律令、违礼令入律
1、西晋泰始律令
西晋时期,确立律、令二分,同时建立纳礼而入律令、违礼令而入律原则,这是律令制度发展的一大突破,尤其藉令篇展现儒学思想。关于西晋时期编修律令呈现儒家化一事,今日已是学界共识。陈寅恪说:「古代礼律关系密切,而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化。」是此说的代表。[8]但此期之特色,除晋律儒家化而外,尚有律与令二分,以及令主教民、养民等特质,则较少受注意。兹先对晋律的儒家化一事稍作补充。
关于晋律的儒家化,由于晋律散亡,不知其全貌,程树德有辑遗若干。[9]从《晋书.刑法志》可得其梗概。所谓晋律,指武帝泰始四年(268年)所公布的律令,奉诏修律令者,共有十四人,此即车骑将军贾充、太傅郑冲、司徒荀顗、中书监荀勖、中军将军羊祜、中护军王业、廷尉杜友、守河南尹杜预、散骑侍郎裴楷、颍川太守周雄、齐相郭颀、骑都尉成公绥、尚书郎柳轨及吏部令史荣邵[10]等。(《晋书.刑法志》)此十四人,可分为两类,一为礼法之士,如贾充、郑冲、荀顗、荀勖等,乃至皇室的司马氏(晋王司马昭)等;一为玄学之士,如羊祜、裴楷等,虽是如此,玄学之士并不反对以儒家礼教作为最终目的。[11]至谓贾充为小人,其定律必无足观,但如前所述,制律者有十四人,所以程树德指出:「下意决于郑冲(《世说》),删定秉于杜预(《隋志》),评议由于裴楷(《御览》引〈裴楷别传〉),典守本于荀辉(〈贾充传〉)(按,指《晋书》),不尽出于充一人之手也。」[12]所以武帝颁新律于天下时,诏曰:
汉氏以来,法令严峻。故自元成之世,及建安、嘉平之间,咸欲辩章旧典,删革刑书。述作体大,历年无成。先帝愍元元之命陷于密网,亲发德音,厘正名实。……今法律既成,始班天下,刑宽禁简,足以克当先旨。(《晋书.贾充传》)
所谓「刑宽禁简,足以克当先旨」,正是晋律实现儒家思想的昭示。此其一。
《晋书.刑法志》在记述晋王司马昭有鉴于前律令本注烦杂,而进行编纂律令经纬之后,曰:
(律)蠲其苛秽,存其清约,事从中典,归于益时。其余未宜除者,若军事、田农、酤酒,未得皆从人心,权设其法,太平当除,故不入律,悉以为令。施行制度,以此设教,违令有罪则入律。其常事品式章程,各还其府,为故事。
据此,可知从除去之律文中,凡属于「施行制度,以此设教」者,悉入令,而不入律;同时规定:「违令有罪则入律」;其属于「常事品式章程」者,定为各府的「故事」。这样的分类区别,实是一项重大突破。结果,制律二十卷(二十篇),六百二十条;令有四十卷(三十二篇),二千三百二十六条,总共六十卷。(《大唐六典》卷六〈刑部〉注详载其篇名,参见附表一、表二)。律令之外,又有「故事」,有类于隋唐尚书省二十四司的「式」。
关于整理芜杂的律令,自汉以来即不断在进行,至曹魏初步完成新律十八篇、〈州郡令〉四十五篇、〈尚书官令〉.〈军中令〉合百八十余篇。按,自曹操干政以来,其命令曰令而不曰诏,令有〈军令〉、〈军等令〉、〈邮驿令〉、〈设官令〉、〈选举令〉、〈褒赏令〉、〈明罚令〉、〈内诫令〉等,已非全属律(刑法)的范围,除作为行政命令外,更包括制度上的规定。曹魏时代,又有九品官人法、封爵制、户调制、兵户制等,对汉制已有显著改变。至西晋泰始四年完成律令法典时,已明白区分律与令,成为律令的对等关系。[13]在法制史上,这是一项划时代的发展。
杜预在《晋律.序》说:「律者入正罪名,令者入序事制,二者相须为用也。」(唐朝虞世南撰《北堂书钞》卷45〈律令〉)[14]这是对律、令的新义,所给予最简单的说明。此意即以律作为刑罚法典,令则为行政法。于是「令」摆脱作为具有刑法性质的皇帝诏敕集,而成为与「律」对等的非刑法法典;所谓「序事制」,就是将国家制度予以法典化,成为有如今日的行政法典,它本身并不附罚则。这种「令」制新义,自此以后到隋唐臻于完备。程树德《九朝律考》于晋令三十二篇中辑录佚文者二十一篇,如首列〈户令〉二条,其一曰:「郡国诸户口黄籍,籍皆用一尺二寸札,已在官役者载名。」其次为〈学令〉一条,曰:「诸县率千余户置一小学,不满千户亦立。」余不详举。凡此皆不附罚则,其为行政法典性质甚明。所谓纳礼入令,最具体的表现,莫若〈学令〉、〈服制令〉、〈祠令〉、〈丧葬令〉等篇目的制定。隋唐时期诸令篇目虽有若干异动,但纳礼入令原则不变,所以〈祠令〉、〈宫卫令〉、〈衣服令〉、〈仪制令〉、〈卤簿令〉等皆是官方礼仪规定的主要篇目。(参看附表二)此其二。
由上所述,这个时期的律令,具有二项特质,一为儒家化,一为纳礼入令而使令成为与律对等性。这样的律令制度与礼刑关系,简单说,就是建立纳礼入律令、违礼令入律的原则。易言之,在于礼的法制(或曰律令)化,令则成为政典,违礼、违令皆以律处罚。所以,两汉以来的「失礼入刑」原则,至此时更加具体化。
2、隋唐律令
到隋唐时期,其律令制度除继续实施西晋以来的纳礼入律令、违礼令入律原则以外,这个时期也有它的新义,此即藉律令以强化君权伦理,同时建立礼主刑辅的法制思想。兹再分别说明于下。
(1)、继续实施纳礼入律令、违礼令入律原则
就纳礼入律而言,例如唐律〈名例律〉所规定的「八议」(日本大宝、养老律曰六议)、〈户婚律〉所见的七出、三不去的离异条件等,亦均可见于礼典。至于唐律《律疏》引礼经解律,则比比皆是,不待赘言。兹举一例,如唐律〈户婚律〉(总178条)规定:
诸以妻为妾,以婢为妻者,徒二年。以妾及客女为妻,以婢为妾者,徒一年半。各还正之。
《疏》议曰:
妻者,齐也,秦晋为匹。妾通卖买,等数相悬。婢乃贱流,本非俦类。若以妻为妾,以婢为妻,违别议约,便亏夫妇之正道,黩人伦之彝则,颠倒冠履,紊乱礼经,犯此之人,即合二年徒罪。
所谓「紊乱礼经」,在〈名例律〉规定十恶之十曰内乱条,《疏》议曰:
左传云:「女有家,男有室,无相渎。易此则乱。」若有禽兽其行,朋淫于家,紊乱礼经,故曰「内乱」。
据此可知,所谓「紊乱礼经」,就是违背《左传》的规定。《左传》见于桓公十八年条引申繻曰:「女有家,男有室,无相渎也。谓之有礼,易此必败。」杜注:「女安夫之家,夫安妻之室,违此则为渎。」
就纳礼入令而言,《新唐书》卷五