论文关键词：司法；形式主义；成因；比较；启示

　　论文摘要：西方形式主义司法有其独特的文化成因，根源于实证主义法学，判例法、法典化及司法的困难促进了司法的形式主义。中外形式主义司法在解决纠纷中有着不同的作用机理，西方的形式主义对我国司法的改造有重大启示。
　　
　　一、西方形式主义司法的特点
　　
　　法治是西方的产物，早期的法治是以形式主义的法治为特点的。亚里士多德认为：“要使事物合乎正义(公平)，必有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”司法审判在早期的权威性也是以规则的平等适用为前提的，即形式主义的法治传统(本文指的是形式理性化的司法)。“判决应当非常公允：不能对富人是一种判决，对穷人是另一种判决；也不能对你的朋友是一种判决，对你的敌人是另一种判决。”
　　对于纠纷究竟是用一套相对地与日常生活常识相分离并事先结构而成的规范体系来统一地把握处理，还是立足于常识并根据一个个纠纷的具体情节情境给予完全个别化的把握和处理?纠纷的处理，可以分别用“同样案件同样对待”和“不存在两个相同的案件”来表达的两个侧面或范畴，尽管两者存在深刻的内在矛盾，同时也无法以一个侧面来完全否定另一侧面的价值意义。所以在实际上，任何文明的纠纷处理样式恐怕都不得不在某种程度上同时包含这两种价值，并对两者之间的矛盾作出某种调整性安排。但是，强调哪一个侧面或以哪种价值为主，却能够导致不同文明的纠纷处理样式或制度安排出现重大的差异。西欧文明强调的是前者，而极为重视后一种价值则是中华文明的特征。与发展和运用一套相对独立于日常生活常识的规范体系这一必要相联系，在西欧历史上很早就出现了专门从事这种规范体系的生产与再生产的法律家职业；相反，传统中国社会中由于用于认知、处理纠纷的范畴体系与日常生活常识在更大的范围和程度上是相互重合的，中国古代的司法官吏要在有限的时间内查清案情，一方面要有官员伦理方面的“常识”，也就是明了做官的责任，另一方面是要有一些关于当时当地风土习俗人情等方面的“地方性常识”。有了这些“常识”，对于州县官查明案情可望起到事半功倍的效果。这样，就能够很好地理解，为什么清代的律学教育中将经史、方志、档案等书籍置于其中的原因了。在这种情况下，极不容易在给予其业务内容以肯定性评价的前提下发生对法律家职业的社会需要。而且，在西欧法的演变过程中，因为认知、处理纠纷的范畴体系与日常生活常识的相对分离，法律家更容易强调法独立于伦理道德的性质，并发展出一套外观上“中立”于一般伦理道德的特殊程序、技术和有关知识。作为法律职业的律师正是据此来保障自己谋生的基础，同时又向社会主张自身存在的必要性与正当性。相反，在传统的中国社会里，认知和处理纠纷的范畴体系与伦理道德在很大程度上合为一体，纠纷的认知和处理由社会所公认的道德伦理上优越程度不等的主体所主宰，因而不太可能承认某种主体以“中立”的程序或技术为根据来主张自己介入纠纷处理过程的正当性。
　　在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律中的形式问题。在最广泛的意义上，形式仅仅意味着一种法律制度的特殊的标记：追求一种具有普遍性、自治性、公共性和实在性的法律。形式的观念认为，作为普遍性、自治性、公共性和实在性规则体系的法律的核心，即使不能充分决定，也可以限定官员和私人可以做些什么。形式合理性与实质合理性是由韦伯创造的具有方法论意义的重要范畴，是他用来分析经济、法律等社会制度合理化发展过程的工具性概念。形式合理性指的是可以准确计算的合理性。韦伯认为近代法律发展是一个法律形式化的运动过程，“法治”就是伴随现代资本主义的兴起而发展起来的一种形式合理性的法律类型。形式合理性的法律代表了高度逻辑化的普遍性思维，是一种体现“制度化”的思维模式。这种制度化的思维在立法上要求制定逻辑清晰、前后一致、可以适用于任何实际情况的完备的体系规则。它具备以下五个特征：“第一，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题向某一具体事实情境的适用；第二，在每一具体案件中，都必定有可能通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题导出裁决；第三，法律必须实际上是一个由法律命题构成的没有漏洞的体系，或者，至少必须被认为是这样一个没有空隙的体系；第四，所有不能用法律术语合理地分析的东西都是法律上无关的；第五，人类的每一项社会行动必须总是被型构为或是一种对法律命题的适用或执行，或是对它们的违反，因为法律体系的没有漏洞性必须导致对所有社会行为的没有漏洞的法律排序。”韦伯提出的有关形式合理性的上述五项内容可以分为四个方面：其一，法律的合逻辑性。这要求成文法有一个合理的结构，能组成协调统一的体系，这在微观方面要求每一法律内部各个法律规范之间能互相配合、没有矛盾、没有空白，在宏观方面则要求一个社会的全部法律能配合成为一个协调、完整的体系。其二，法律的预见性。这要求法律不但能解决已经存在的问题，对将来产生的问题也应尽可能预见到并加以规范。其三，法律的可预测性。即人们可以通过法律的规定预知行为的法律后果，破除一切神秘因素或法律之外的因素来影响人们对自己或他人法律行为后果的预测，这要求法律本身应当尽可能明确、详尽，同时尽可能做到抑制司法人员的主观随意性。其四，法律的可操作性和有效性。可操作性要求法律不流于抽象的原则，而能为人们提供可操作的标准和程序。有效性则要求所制定的法律能给人们带来实际的效果，不只作为一种摆设。这些是对法律规则本身所提出的最基本的形式要求，且不论法律规则的内容如何、是否公正，这些形式特征是现代社会立法所应具备的最基本的品质。
　　西方形式主义的法治，不仅包括法律自身的形式合理性，还要求司法的形式合理性，即司法必须依据实在法进行，“据法司法”；法对实质合理性的追求应当以司法的形式合理性为前提、司法应遵循正当程序的要求、司法中立、在法律授权范围内行使。司法的形式合理性对于法治秩序的建构而言是极为重要的。正如美国学者庞德所言：据法司法是指“根据权威性律令、规范(模式)或指南进行的司法，这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确知的，而且根据它们，所有的人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的是一种非人格的、平等的、确定的司法”。韦伯也提出：“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。”富勒教授也指出，法治的另外一个美德实质上也仰赖形式规则和对规则的遵守。如果法官和其他官员按照事先制定的规则行事，那么他们就给了规则治理下的人们一个按法律要求调整其行为的公正机会，从而避免了不守法可能导致的相反法律后果。在现代法律制度中，形式规则之所以枝繁叶茂的另一个原因在于，不诉诸形式规则，就无法充分实现许多实质性的公共政策目标。这些目标既包括诸如国防、邮政服务等传统目标，也包括公共福利、公共卫生、环境控制、公共教育、社会保障。至少在三重意义上，要实现此类宽泛的公共目标，就必须运用形式规则。首先，一般来说，为了有效执行这类复杂而盘根错节的目标，精微的社会组织形式不可或缺，而如果不具备将必需的结构、程序、职能制度化的规则，这些形式就不可能存在。其次，就对保障公共信任和合作而言，规则及其实施过程的可预期性、统一性和公开性必不可少，而这种信任和合作对这类目标的实现是必需的。再次，这些规则必须是形式规则，原因之一至少是，它们必须要由下级的官员来实施，而低强制形式性的规则是公众更不能容忍的㈣。从以上论述我们不难看出司法的形式理性对于保障人类自由、提高司法的预见性等的作用。当然在人类司法史上，这种严格的司法形式主义也曾经导致法官机械、僵化地使用法律，成为“自动售货机”似的裁判者，但笔者以为司法形式主义并不是导致这种结果出现的祸端，法律本身缺乏实质理性、司法人员思维僵化才是其中的主要原因。