(一)预防性的法律规制
1.社会信用体系的建立
经济交易乃至社会行动的基础在于行动双方的互相信任,即一方相信另一方会遵守交易习惯、社会道德、行为准则,而不是相反。因为只有在比较确定的预期下,我们才能进行我们的社会行动。我们之所以会花钱买一台电视机,是因为我们相信电视机有接收各种节目的功能,相信商家提供的电视机货真价实,电视机在规定的时间里出现故障可以保修。但是经济生活中的交易双方从来都是个人利益最大化的“经济人”,个人主义的利己特征往往会导致社会经济活动中的不守信、不尊重交易习惯、违反社会道德等现象。这时如果有一套完善的社会信用体系把行动者的不良行为记录在案,并根据行为人的信用不良程度限制他的社会经济活动的领域,那么这种个人主义的流弊就可以得到改善。在社会经济体制处于转轨期间,政府无疑是推进改革的主导力量,理所当然应该在信用体系的建构中扮演重要角色。一方面,政府应积极推动信用制度的建立,同时注重经营者在经济生活中诚信意识的培养,提升消费者维护自身权益的法律意识,目前急需的制度设计是个人征信系统的建立;另一方面,政府自身要信守承诺,不能因为是自己设计的制度就可以独立于制度约束之外。
2.建立民主的立法程序和司法程序
从社会学的角度来理解法律,我们可以发现法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。信息不对称的一个重要法律表现是行为人对自己拥有的权利不甚明确,也就是行为人并不是私人自主和公共自主的。前者强调个人追求自己的目标和快乐的自由权利,后者强调个人作为公民参与政治共同体的生活。哈贝马斯对此提出了一个重要命题:法律所设定的“权利体系”需要透过公共讨论和对话来阐释和塑造,并指出民主的立法程序和司法程序是建立这种权利体系的基础。这种民主制度需要满足一些条件如交流资讯的发达程度、参与讨论的机会是否平等、参与讨论者是否持开放的态度、意志是否是自由等。在这些条件基础上建立起来的权利体系具有对话和可交流的优点,行为双方可以最大限度地合作,减少不合作时增加的交易费用。
(二)惩罚性的法律规制
如果说预防性的法律规制是向后看的、具有前瞻性的法律措施,那么惩罚性的法律规制则是向前看的,它是对当事人违法行为及其法律后果的否定性评价。惩罚性的法律规制主要是司法机关对市场主体的经营行为的审查,其对违法行为及其法律后果的态度可分为积极态度和消极态度。积极态度是指司法机关运用具体法律规则于市场主体的经营行为,通过法律的思考得出司法判决或其他有权决定,在没有具体法律规定时则以一般社会原则作为价值衡量的标准。持消极态度的司法官员认为法律内部已是一个自足完备的逻辑演绎体系,实质性的法律后果不在考虑因素之内。惩罚性的法律规制应以持积极态度为宜,具体来说:
1.以现有法律规定为依托,严格审查市场经营主体滥用信息优势的不法活动
市场经营主体滥用信息优势的不法活动是信息法律法规规制的中心,司法机关的审查既是对市场经营主体行为的监督,也是对消费者知情权的维护。在一个成文法治日益完善的国家里,有关信息不对称的法律文本是司法官员做出判决的正当化依据。目前司法官员判决的主要法律依据是1993年实行的《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定,基于消费者知情权的重要作用以及西方一些国家的成功实践,建议全国人民代表大会在宪法修改中增加一项关于知情权的规定。司法官员作出公正的司法判决将会是对市场经营主体滥用信息优势的不法活动的有力监督,良好的司法监督可以避免经营者制假、售假和合同中的欺诈现象,维持良好的市场竞争秩序。
2.对无法可依的疑难案件,运用诚实信用原则或承认一般交易习惯来弥补法律文本的漏洞
行为人据以行动的信息是复杂的、多样的和易变的,由此引起的法律后果也具有相当的不确定性。理想主义者认为可以通过制定完美无缺的成文法典来消除这种不确定性,但是这种理想主义在法学界早就受到了诸多的批判,其中的实用主义法学派则以确认法律的不确定性为前提,主张司法判决应该考量行为的法律后果。尤其是在疑难案件中,法律文本存在漏洞,习惯法和一般法律原则就显得更为重要了。经营者与消费者进行交易,应当遵循诚实信用原则,即经营者应依据诚实信用行使权利和履行义务。而为司法机关所承认的一般交易习惯必须满足以下三个条件:一是必须以社会共同体成员的一般信念为基础;二是必须充分体现公民基本权利的保护;三是政府有适当的途径满足公民的知情权。满足这三个条件的一般交易习惯可以作为司法机关的判案依据,作为法律文本的漏洞补充。