简论最密切联系原则探析(2)
作者:佚名; 更新时间:2014-10-20


  三、最密切联系原则各国的运用

  最密切联系原则虽然得到世界各国的普遍认可,但各国接受的程度不一样。主要与三种态度:以英美法系国家为代表的自由裁量模式,这种模式强调法官的自由裁量权;第二种模式是以大陆法系国家采取的规则推定模式,这种模式赋予法官很少的自由裁量权;第三种是规则推定与最密切联系原则的结合,许多国际条约采用这种做法。
  (一)自由裁量权模式
  如前所述,美国本身就是最密切联系原则实践开启的地方,对该原则给予了高度的认可,最密切联系原则广泛用于涉外民商事案件中。然而,最密切联系原则本身的性质赋予了法官太多的自由裁量权,不利于司法的统一。为此美国法律也有一套相关的矫正法律。首先,作为判例法国家,“遵循先例”要求法官不能主观任意裁判。其次,美国法律也对法官的自由裁量作了限制。就是在该《冲突法重)》中规定了确定最密切联系的指导原则,该《重述》第6条第2款规定了所要考虑的因素。
  (二)规则推定模式
  欧洲大陆法系国家对最密切联系原则都持有谨慎态度。各国在承认最密切原则的同时也在立法上作了极大地限制。例如,1979年奥地利《联邦国际私法法典》第1条的规定,该条首先规定了最强联系原则,以此原则贯穿整个立法过程。接着又规定了所有该法的冲突规则都体现了这一原则,表明立法者的立法自信,极大地限制了法官自由裁量权。同时,各国也接受“特征履行说”,根据该学说,在国际商事合同当事人未选择合同准据法时,应按合同特征履行性质确定合同的法律适用。根据合同特征选择法律适用,从而排斥了最密切联系原则。
  (三)规则推定与最密切联系原则的结合
  相对于英美法系国家对最密切联系原则的广泛接受,大陆法系国家对法官自由裁量权的极大限制,国际条约的制定采取了规则推定与最密切联系原则的结合。第14届海牙国际私法会议于1985年制定的《国际货物销售合同法律适用公约》结合了两大法系的限制方法。该公约第8条第1款规定:如果合同当事人未选择法律,由合同受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律支配。第2款列举了应适用买方缔约时营业所的国家的法律的3种情况。第3款规定:作为例外,如果根据整个情况,合同明显地与本条第1或第2款规定适用的法律之外的另一法律有更密切的联系,则合同受该另一法律支配。这样在规则推定的前提下,以最密切联系原则为例外,做到稳定性和灵活性的平衡,实现司法统一与个案公正的双赢。

  四、最密切联系原则在我国的运用

  我国通过立法肯定了最密切联系原则在涉外民商事案件中的运用。我国《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在合同领域,首先适用意思自治原则,同时将最密切联系原则作为作为补充。
  笔者对于我国最密切联系原则的完善有几点建议:(1)完善最密切联系原则的相关细则。我国立法虽然肯定了最密切联系原则,但在规定笼统模糊,具体涉外民商事案件的审理中不易贯彻,或偏离该原则本身的价值。一方面,法官没有具体规则可以,凭主观判断;另一方面,导致法官拥有过大的自由裁量权。如美国《冲突法重述》中规定了法官在确定准据法的的七个因素,对于我国立法具有借鉴意义。(2)以特征履行为原则,信捷职称论文写作发表网,最密切联系原则为补充。特征履行原则本身就是为了矫正最密切联系原则的灵活性而产生,同时也是对“法律本座说”的扬弃。以特征履行为原则,在保证合理适用准据法的同时,提高的了司法效率。如前所述,涉外民事案件的千差万别决定了特征履行原则不可能一劳永逸,依特征履行原则确定的准据法明显不能实现案件公正审理时,法官便以最密切联系原则确定准据法。
  最密切联系原则是国际私法领域的重要法则,对于涉外民商事案件准据法的确具有指导意义,它的出现也是国际私法在寻求司法公正,促进国际交流的结果。世界各国对于最密切联系原则的态度,与其本国的法律文化传统息息相关。各国对于该原则的立法对我国国际私法的发展同样具有借鉴意义。最密切联系原则作为国际私法的新生产物,还有许多需要完善,以期为国际私法实践发挥更大作用。

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