既然权利能力是法律主体的本质属性，法律能够把并无生命的团体吸纳到民事主体中来，让民事主体和自然人发生分离，那么胎儿能否通过民事权利能力制度获得民事主体资格呢？也许我们可以从国外的立法中寻求答案。比如匈牙利民法典直接保护胎儿利益，规定自然人民事权利能力自胎儿时即具有；法国、德国、日本等国家承认胎儿在特定范围内享有权利能力，如日本民法典第七百二十一条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”根据这些国家的立法实践来看，胎儿可以完全享有权利能力或在某些特定情形下享有权利能力，当然，在立法技术上，民法采用的是“视为已出生”，通过“推定”赋予其权利能力而使其成为民法上的“人”。
　　综上来看，既然法律能够通过民事权利能力制度赋予法人权利能力，将团体法人纳入到民事主体中来，那么在立法者认为有必要的情况下，完全可以通过立法技术分离自然人和胎儿，解决胎儿能不能享有权利能力的问题。我们可以将胎儿视为除自然人、法人之外的其他民事主体，赋予其不同于自然人和法人的相应的权利能力。
　　（三）有无求解，解在无面
　　道德经中说到：天下万物生於有，有生於无。“无中生有”是道家的基本思想之一。在“有”上求解是“小解”；在“无”上求解，是“大解”。
　　大陆法系很多国家纠结于民事权利能力制度，对胎儿权益不予保护或者给予有限保护。根据法律的逻辑，权益要想得到法律的保护，必须存在某一民事主体。要想成为民法上的主体，必要条件就是具有权利能力。在这种制度下，保护胎儿的问题就演变成其是否能够享有民事权利能力的问题⑧。
　　民事权利能力制度设计的初衷是尽可能扩大民事主体的范围，为当时出现的法人团体寻求取得权利和承担义务的资格，“是基于法律形式逻辑结构的需要，为完成法律关系形式结构的构建而生。”⑨权利能力制度，为准确调整民事法律关系做出了巨大贡献。但是不可否认的是，该制度很不完善，一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，如果有许多问题都是它无法解决的时候，也许就需要重新审视其存在的合理性。比如，现行民事权利能力理论规定民事权利能力终止于死亡，那么保护自然人死后的某些人身权如肖像权、名誉权等就没有依据，因为人死亡后，享受权利和承担义务的资格已不复存在。既然丧失了享有权利的资格，又来保护其权利，这显然自相矛盾。再如，某人受非法侵害致死，因其死亡，其本身丧失请求损害赔偿之资格，非法侵害人反而不构成侵权，不需要承担赔偿责任，这是非常荒谬的；亲属可否索赔呢？上述种种情形，充分暴露出民事权利能力制度的巨大缺陷。
　　现有的民事权利能力制度让我们感到失望，因此有学者曾指出“有了权利能力，后遗症就一大堆，如果把它去掉，在法律上没有任何障碍，我可以保证没有权利能力的民法百分之百用得更顺。”⑩这一点我们可以从英美法系国家的做法中得到佐证：英美法系民法中没有权利能力制度，同样可以很好地保护其权益。例如，英国制定了目前世界上保护胎儿权益的唯一立法《生而残障民事责任法》，认定胎儿在受胎之前、受孕中及生产中受到的侵害，都可以索赔；美国采纳了“出生前之损害赔偿”学说，其判例法明确：“所有人，包括胎儿在内，不受侵权行为之害。”
　　目前我们在探讨胎儿权益保护时，更多的人将目光盯在“有”民事权利能力制度上，在“有”上求解不如在“无”上求解，如果我们将目光转向“无”权利能力制度，我们会找到更好的“解”，更满意的答案。如果我们抛开权利能力制度，在民法中明确规定胎儿是民事主体，明确其权利和义务的范围，相信胎儿的权益就不会拘泥于僵硬的权利能力规定而受到更好的保护。

　　三、结语

　　上述三种思路，可以总结为：绕开权利能力制度，通过特例保护胎儿权益——调整现有的民事权利能力，承认胎儿具有权利能力——抛弃权利能力制度，直接规定胎儿是民事主体。同一个问题，可以有不同的解，哪一种更优，不同的人可能有不同的理解。就目前来讲，第一种思路，通过“特例”扩大胎儿的保护范围，可以解一时之需；第二种思路，调整民事权利能力制度，可以实现民法体系的统一，使胎儿权益保护进一步扩大，但需要缜密的思考和论证，没有充分的把握之前，很难一蹴而就；第三种思路，抛弃一个既有的法律制度，重新架构民法体系，虽然可以使胎儿权益保护最大化，但这是一个浩大的工程，可以作为长期目标。总之，保护胎儿权益，任重而道远，本文只是在解决思路上作了简单的探讨，并不涉及具体制度的设计。