三、最密切联系原则的立法实践

　　（一）在国际上的立法实践
　　目前，最密切联系原则除了在美国冲突法中有了重要地位，最早应用于合同、侵权领域中外，也为此后的日本、法国、德国、瑞士、奥地利等国的冲突法立法和司法实践所接受。
　　1．婚姻家庭的法律适用。1992年《罗马尼亚第105号法关于国际私法关系的调整》，1990年《日本法例》都指出夫妻双方不存在共同本国法或共同住所地法，适用与夫妻有最密切联系的地方的法律。
　　2．继承的法律适用。1988年海牙国际私法会议通过的《关于死者遗产继承的法律适用公约》允许用更密切联系的国家的法律取代死者已有5年以上惯常居所的国家的法律，或取代死者国籍国的法律。
　　3．仲裁的法律适用。1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》，英国1963年《遗嘱法》，1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》均表明当事人无法律选择，依与案件有最密切联系原则选择准据法。
　　4．国籍及住所积极冲突的解决。1982年《土耳其国际私法和国诉讼程序法》，1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》，1990年《日本法例》都列举适用最密切联系原则的条款。
　　5．多法域国家准据法的确定。1979年《奥地利联邦国际私法法规》，1982年《南斯拉夫法律冲突法》都有适用最密切联系原则的规则。
　　6．信托的法律适用。1985年海牙国际私法会议特别会议《关于信托的法律适用及其承认的公约》规定:“在没有选择准据法时，信托受与其有最密切联系的法律支配”。
　　可见，最密切联系原则体现于诸多的国际条约中，对国际私法的发展影响深远。
　　（二）在我国的立法实践
　　接下来，我们将立足我国的立法现状，简要讨论原则特色化的适用。
　　1．我国的立法现状。我国于2010年10月28日颁布、2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，作为涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性法律，最密切联系原则在其中的地位颇具特色，它仅作为补充性例外原则，在当事人没有明示的选择准据法时适用，当事人经常居所地法才是最惯常适用的准据法。
　　例如，其中作为一般性条款，第一章相关规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这项规定作为兜底条款，将法律无法详尽列举的更多适用情形统统列入其中，使最密切联系原则有适用于所有涉外民商事领域的可能，充分肯定了它的法律地位，但前提是最密切联系原则只有在法律没有明确规定时才能得以适用。
　　又如，有关于民事主体的第二章有关规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”这说明在自然人的国籍问题中，除非当事人在其所有国籍均无经常居所，才适用最密切联系原则，大多数情况下都应以当事人的经常居所地为连结点。
　　在相当重要的合同领域，第六章中规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条款就将特征性履行的规定明确吸收了进去，体现了既要保证当事人的意思自治和合同行为的私权性，又要保护合同行为产生的交易信心的思想，亦是权衡之策。
　　笔者认为，我国的态度合乎国际通行做法，也符合当地情况。譬如，现阶段普遍适用原则对一些缺乏裁量经验的法官已是不小的挑战。所谓针对具体问题具体分析，强调法律的灵活使用性，是建立在保证法律严肃性和严谨性的基础上的，决不能以破坏法律公信力为代价，把主流视线分散在个案的不同评价上。
　　2．在我国的适用特点。我国《涉外民事关系法律适用法》未颁布前，有关国际私法规范散见在《民用航空法》、《海商法》、《合同法》、《民法通则》等部门法中，最密切联系原则在其中较早地得以体现。
　　（1）在实践中兼容大陆法系和英美法系的共同特点。汲取1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》成果，以保证法律适用的灵活性和特征履行的确定性。
　　我国1985年在涉外经济合同领域首次采用最密切联系原则，下述案例对原则的适用做了很好的诠释：

　　原告：日本某株式会社、被告：中国某公司。案由为国际私人借贷合同纠纷。原告与被告于签订了一份借款50万美元为期一年的合同。但被告到期只汇付利息12万美元。
　　该案采用“特征履行”作为运用最密切联系原则的主要方法，以最终确定合同的准据法。分析上述案例，国际借贷合同的当事人分属中、日两个国家，合同签订地在日本，贷款人发放贷款的行为在香港，借款人使用借款的行为地和归还利息的行为地均在美国，如此众多的连接点，如何确定最密切联系地？
　　第一，分析本案国际私人借贷合同特征履行的标准应重在履行，因此确认借款人所属国为与合同有最密切联系的地点，据此确定准据法。第二，根据每一合同的特殊性，综合考察合同目的和社会功能的实现。本案借款人为中国法人，运用最密切联系原则，适用借款人所属国法。第三，充分发挥法院地这一重要连接点在本案中的作用。最终法官确定准据法为中国法，依法判定本案合同无效，维护了借款人所属国利益。同时按照无效合同处理原则，除返还本金外，导致合同无效具有过错的借款人仍负有赔偿利息损失的责任，保障了贷款人合法利益。
　　（2）限制最密切联系原则的适用范围。在我国涉外合同领域适用最密切联系原则都是将其作为意思自治原则的补充，在当事人没有选择法律或没有有效进行法律选择的情形下适用。
　　2001年11月26日，陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客价值观的差异，选择更有力的法律以维护自己的利益，导致当事人诉讼前挑选法院，甚至双方各诉一方，这样就造成提高诉讼成本，延误诉讼时间，造成司法资源的浪费。
　　（三）裁量的的标准模糊，确定性不够
　　从某种意义上讲，最密切联系原则的灵活使用性是一把双刃剑，需要法律进一步对法官的自由裁量权加以规制。如前文述，《重述》在一开始就明确而具体地规定了评判最密切联系的要素，可见裁量标准对本原则的重要性。法官在适用时同样应该与时俱进，结合当前社会公众的评价态度，合理地权衡各方利益，以面对现实问题。

　　五、完善我国最密切联系原则法律适用的建议

　　（一）在司法中，提高法官队伍职业素质的同时，重视双方律师陈词的作用
　　长期以来，在司法实践中，我们期望以法官的高素质、高修养和法院内部民主集中制的工作方式来保证审判的公正性。然而，将全部压力集中于法官，要求给予个案百分之百的正确率，未免过于苛刻。因此，提高法官队伍职业素质的同时，要重视双方律师的陈词。笔者认为，可以将对实体问题作判断和选择的权力，适当分散给双方当事人及其诉讼代理人。
　　首先，当事人是最了解案件始末的人，也是法律判决结果的承担者，是与案件有最密切联系的人。针对个案，当时最主要的缔约目的当事人最有发言权。在合同领域中，优先适用有约定从约定的方法，也体现了国际上给予当事人充分的意思自治权的主流趋势。最密切联系原则也主要是在当事人没有约定的前提下才会被考虑适用的。
　　其次，从某种程度上讲，代理律师是传达当事人和法官意思的纽带，他不仅具备相应的专业知识，而且也能从法律的视角出发，为法官提供最有力的判断证据。另外，相对于当事人主义国家而言，我国诉讼采取的超职权主义本身就给予了法官足够的裁量权，法官更应该着重考虑双方当事人的诉求，本着公平的立场审视案件全过程，而在此基础上进行的心证亦会更加合理。将诉讼模式定位于以职权主义为基础，同时吸收当事人主义的混合模式，保障最密切联系原则更好地发挥它的司法作用。
　　（二）在实践中，借鉴美国《重述》的规定
　　法官应综合考虑的各方的前瞻利益，如“对当事人正当期望的保护，法院地利益的考虑，结果适用的一致性、确定性和结果的可预见性”等因素，以实现各方的利益均衡，保证判决的公正合理。
　　（三）以达成立法为目的，制定更新补充性司法解释
　　现阶段，我们还不能说《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已经完美。应加快完善有关最密切联系原则适用的司法解释，审视平衡各个连结因素的价值，以补充法律的不足之处，保证法律的稳定性和完整性。因此，有必要通过立法对适用原则时考虑的因素予以陈述，象各个连结点联系、价值、相关法律与准据法的关系等。限制法官的自由裁量权，以避免司法专断。
　　随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施，未来我们将会面临更多司法实践新问题。以研究我国重大现实问题为突破口，信捷职称论文写作发表网，研究具体案例，与时俱进，使最密切联系原则本地化，发挥其应有的价值，推进和谐世界的建设。

　　六、结语

　　最密切联系原则能够适应国际法律冲突关系多样性和复杂性的客观情况，满足人们对法律适用公正性和合理性的主观要求，现已成为引导国际法制社会走向和谐、互助的重要载体。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布，使我国立法在国际私法领域有了突破性的发展。立法者大胆吸收和借鉴了国外立法的成熟经验，在一些方面进行了有益的探索和尝试，也为最密切联系原则的进一步发展和完善提供了法律依据。相信随着我国法制化进程的推进，最密切联系原则在我国的适用将更加健全。