（二）刑事和解中的“平等自愿”
　　1.来自被害人的压力
　　刑罚的最终决定权应当掌握在司法机关手中，而非当事人决定，但司法机关的决定依据是当事人的和解协议，“基于恢复性司法对被害人利益的重视，被害人拥有部分决定被告人命运的权力，被害人是否选择恢复性司法、是否愿意与被告人达成和解协议，很大程度上影响着案件的处理结果。”给被害人赋予了“间接决定权”，严重影响利益最大化的实现。从博弈论角度看，如果被害人选择不和解，就要承担损失，所以除罪行非常严重以外，被害人的占有策略是和解；对加害人来讲，达成和解的利益将刺激加害人选择和解，占有策略亦也是和解。正是由于双方都偏好于和解才扭曲了刑事和解过程中最重要的前提——平等自愿。被害人是否达成和解要看加害人的“诚意”，但被害人可能会依“间接决定权”提出过分的要求，加害人急于解脱或减刑的和解环境会使当事人的地位不再平等，加害人可能会被迫答应被害人的过分要求。如依上述情况，刑事和解过度保护了被害人，使加害人受到了不当的损害，基于边际效益的递增与递减效应，使和解偏离了效益最大化。
　　2.来自公权力第三方的压力
　　第三方可以由与国家权力机关、检察院或与政府无任何利益关系的公益组织担当。如果主持和解的一方为国家权力机关或司法机关，基于其代表的利益，可能会对当事人施加一定压力。而就该“交易”而言，双方迫于压力的情况下，更被动的一方会先就范。被害人掌握和解主动权，加害人仍不是在自由平等的前提下进行和解。而违背了公平自愿的和解的前提，刑事和解可能就变成了罪恶的工具。如果有公益的第三方组织担任主持人，则可避免这种状况，因为公益第三方不代表他方利益，可以保持中立，没有对刑事和解当事人做出强迫的动力。
　　（三）刑事和解的适用条件及范围
　　1.刑事和解的适用条件需明确
　　适用刑事和解的案件必须有一个明确的事实基础，否则当事人的初始权利配置不明确，之后的和解也仅是在程序范围内有利益最大化的机会，而实质却不能实现真正的最大化利益，所以刑事和解还需客观标准，即案件事实已经查明、证据确实充分。[5]否则容易造成以下后果：一是刑事和解滥用。刑事和解的适用条件不确定，就会给是否适用刑事和解的决定方过大的自由裁量权，在刑事案件增长的今天，很难保证决定方不迫于工作压力滥用刑事和解。二是错案增多。案件的事实不清楚，加害人的行为是否真的就属刑事管辖的范围尚不一定，而人在被牵扯到刑事诉讼之后产生的恐惧感、焦虑感，使得本不该受到刑事追究的人会花钱“买”自由，破财免灾，致使错案产生的盖然性增加。三是刑事和解的最终失败。虽然科斯定理表明没有交易成本的情况下，无论初始权利如何配置都不会影响交易的有效性，但有效不一定代表正义，而且往往不代表。加害人会怀疑自己是否构成犯罪，怀疑和解中自己是否会收益，使得和解的难度增加；而被害人会因为自己拿不到真凭实据而降低赔偿标准，赶紧完结案件，也可能钻牛角尖，坚持高赔偿而致和解失败。最后，如果本不属于犯罪的案件达成了和解协议，而后查明行为并不构成犯罪，使得加害人无辜受损，也浪费了司法资源。
　　2.适用范围仍有扩大空间
　　就我国《刑事和解》第277条来看，和解适用的范围基本都是社会危险性及人身危害性上表现较为轻缓的案件。再如日本刑事诉讼法248条描述的酌定不起诉的三个并列条件：包括与犯人有关的事项，与犯罪本身有关的事项，以及犯罪以后的事项三类，具体包括品行性情有无前科等人身危险性因素；法定刑轻重、动机、方法等社会危害性因素以及是否达成和解、有无悔过诚意等事后减轻情节。[6]可见和解的范围都是基于案件轻缓危害不大而考虑。但笔者认为，刑事和解范围的确定强调的是案件的原始危害性，而没有考虑如刑事和解可能的综合效应，以致刑事和解范围不当缩小。
　　笔者认为，只要刑事案件经刑事和解处理之后，所得收益大于或等于犯罪危害损失；或和解收益小于犯罪损失，但二者之间的差距能在刑法能够承受的范围之内，刑事和解即可适用。（如图）但应当注意，此处的损失及收益不仅指表面上的，还应考虑隐藏成本收益。若使和解后的综合损失在刑法允许的范围内有两种情况：一是犯罪造成的社会损失本就很较小，刑事和解收益足以弥补该损害；二是犯罪造成的损害很大，但多偏向于被害人个人，被害人通过刑事和解已获相近赔偿，并且和解也降低了犯罪行为社会危害。由第二点推知不光是罪行轻缓的案件才能适用刑事和解，部分偏向侵害被害人的重罪也可适用刑事和解。所以“从整体趋势来看，刑事和解的适用范围，已从最初的青少年犯罪、初犯和轻犯逐步发展到涵盖成年犯罪、严重犯罪甚至是累犯，呈现出逐步扩展的发展态势。”