《行政许可法》第十四条规定“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”第十五条规定“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”由此看出，我国有权设立行政许可的主体为全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、省级人民代表大会及其常务委员会、省级人民政府。部门的规章和规范性文件无权设立行政许可，也就是说连海关总署都无权设定限制通过边民互市贸易进口商品种类的行政许可，直属海关和隶属海关更不可能有权设定此许可。

　　《国务院关于边境贸易有关问题的通知》并未规定边民互市贸易的进口商品种类，《对外贸易经济合作部、海关总署关于进一步发展边境贸易的补充规定的通知》属于部门规章，于1999年施行，而《行政许可法》于2004年施行，无论从新法优于旧法还是法律的效力层级上看，该部门规章都无法凌驾于《行政许可法》之上。因此根据《行政许可法》，除国家法律、法规规定禁止或限制进口的商品外，海关无权禁止或限制商品通过边民互市贸易的方式进口。同理，规定边民互市贸易最新政策的《财政部、海关总署、国家税务总局关于促进边境贸易发展有关财税政策的通知》中“财政部会同有关部门研究制定边民互市进出口商品不予免税的清单”的规定亦有违反《行政许可法》之嫌。
　　一些商品虽然不属于禁止或限制进口货物，但如果大量通过边民互市贸易的方式进口，不但会导致国家税收的大量流失，也会危及国内相关产业的发展。根据《行政许可法》第十二条第一款第一项之规定，关乎国家经济安全和宏观调控的事项可以设定行政许可。因此有必要对边民互市贸易进口商品的种类进行限制。
　　广西壮族自治区人民政府于1999年颁布的《广西壮族自治区边民互市进口商品管理暂行规定》（以下简称《广西暂行规定》）第一条规定，边民通过互市贸易进口表（该规定以附表的形式加以规定）内所列商品，可享受每人每日从边民互市区（点）免税带进价值3000元以下商品的优惠；表中未列明商品，应按有关规定办理手续，不能享受边民互市带进商品免税的优惠。第三条规定，边民带进自用的涉及国家限制进口或实行许可证管理的日常生活用品，又无法提供有关允许进口证件的，海关暂按“自用、合理数量”的原则实行限量管理。广西这一做法是对限制边民互市贸易进口商品种类的有益尝试，但也存在以下问题：
　　1.如前文所述，禁止和限制边民互市贸易进口商品的种类是设定行政许可的行为。《行政许可法》规定，省级人民政府只能设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。《广西暂行规定》是广西壮族自治区人民政府于1999年颁布的地方政府规章，但其间广西壮族自治区人民政府并未提请广西壮族自治区人民代表大会制定相关的地方法规。按照《行政许可法》的规定，此许可已失效。
　　2.海关不同于地方行政机关，海关事务属于中央事权，实行垂直管理的体制，因此其应否执行地方政府规章是个值得探讨的问题。理论上讲，海关是国家进出口贸易的监管机关，应该采取统一的监管标准与方式，保证对外贸易执法的一致性。所以各海关只应执行法律、行政法规以及海关总署单独或与其他部委共同颁布的规章。但是边民互市贸易的进口商品有特殊性，进出各边民互市口岸的是邻国出产的生活用品和农副产品，各省区之间的种类差异巨大，同时部委又无行政许可设定权，如果不允许地方法规、规章禁止或限定边民互市贸易进口商品的种类，就要由国务院以行政法规的形式针对不同边境省区的情况对边民互市贸易进口商品种类进行规定，这显然不太符合实际。还有不可忽视的一点，我国的法院对本级人民代表大会负责，法院在审理案件时有适用与于上位法不相违背的地方法规的义务。举一个简单的例子，《广西暂行规定》规定“家具”属于边民互市“生活用品”目录中的一项，但作为负责监管广西境内红木家具主要进口口岸的凭祥海关却为保证关税税源，禁止红木家具通过边民互市贸易的方式进口。假如《广西暂行规定》是一个地方法规，而行政相对人对凭祥海关该行为不服而向崇左市中级人民法院豎起诉，那么该法院也只能适用地方性法规判决海关败诉。
　　笔者认为可以采取以下方式对边民互市贸易进口商品的种类进行规定：
　　1.国务院以行政法规或决定的形式，委托各边境省区人民政府制定临时的边民互市贸易进口商品目录，或由边境各省区人民政府向本级人大申请制定目录，并规定海关应执行各省区有关边民互市贸易的法规、规章。
　　2.各边境省区人民政府须与商务部、海关总署等相关部委、直属机构磋商达成一致意见后方可制定、或向提交本级人大制定边民互市贸易进口商品目录，以充分维护中央利益。
　　（二）边民互市贸易运输工具的种类
　　《国务院关于边境贸易有关问题的通知》并未对边民互市贸易的运输工具作出规定，个别海关为了控制边民互市贸易进出口商品的数量，对运输工具作出了限制，禁止使用货运机动车作为边民互市贸易的运输工具。《广西暂行规定》第六条规定，带出本地自产的粮食等国家重点管理商品、国家实行配额和许可证管理的其他商品以肩挑手提为限。如前文所述，海关系统无权设定行政许可，也就无权对边民互市贸易的运输工具进行限制。笔者认为，为了控制边民互市贸易的进出口商品数量应采用国际上通行的配额或者许可证制度，而非简单的靠对运输工具的限制。

　　三、结语

　　传统的依据海关自设行政许可而进行监管的行为将越来越多地接受法院的司法审查，且极有可能出现不利于海关的判决结果。与其到时被动变更，还不如立即着手完善相关法规、规章，规范海关监管模式，令边民互市贸易的海关监管早日走上法制化、规范化轨道。