第二种情形为，达到退休年龄人员虽未享受养老保险待遇，但仍在为单位提供劳动，我们也称之为劳动者。
　　实践中，存在着很多劳动者达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇的情况，产生原因是多样的：或是用人单位建立劳动关系期间未依法为劳动者缴纳养老保险的；或是达到法定退休年龄前虽然依法缴费但缴费年限未达到国家规定的15年（现各地已陆续出台政策，允许劳动者在达到退休年龄时补足年限，如江苏省吴江市允许达到退休年龄时缴费满十年的，补缴与15年的差额，此种情形今后将逐渐消失）；或是劳动者因政策原因无法参加养老保险，如劳动者跨地区就业，由于各个地区对养老保险流转的规定不一致，导致劳动者无法享受养老保险待遇（现许多地区已规定可以合并计算，相信不久的将来这一情形也将不再存在）；或是劳动者失业时，未自行缴纳无工作阶段社会保险。

　　上述情形还可细分为：
　　（1）劳动者达到退休年龄后继续在原单位工作。
　　（2）劳动者达到退休年龄后到其他单位工作。
　　如何认定这两种情形下劳动者与用人单位的关系，是目前司法实践中的一个难点问题。
　　因为，按照《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而达到法定退休年龄与享受养老保险待遇显然不是同一概念。依法享受基本养老保险待遇的劳动者必须达到法定退休年龄，即达到法定退休年龄是依法享受基本养老保险待遇的前提和必要条件，但达到法定退休年龄的人在目前情形下不一定都能享受基本养老保险待遇。现实情况造成《劳动合同法实施条例》关于劳动者达到法定退休年龄的规定扩大了《劳动合同法》关于劳动者依法享受基本养老保险待遇规定的外延，也因此造成我国各地人民法院在出现上述二种争议情形时处理模式并不统一。概括起来大概有以下三种：
　　第一种是按劳务关系处理，认为”只要达到法定退休年龄，劳动者与用人单位之间便不可能存在劳动关系，只能存在劳务合同关系。双方之间的争议按民事法律关系处理。劳动者依据《劳动法》等所提出的请求，不予支持”。在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》出台之前，多地法院均采此种做法。
　　第二种是按照劳动关系进行处理，即认为虽已达退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，劳动合同未终止。依据在于《劳动合同法》第四十四条规定。广东省高级人民法院，广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用劳动争议调解仲裁法，劳动合同法若干问题的指导意见》第17条规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》[（2010）行他字第10号]明确： “用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工人员，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
　　笔者认为，劳动者达到退休年龄如果可以享受养老保险待遇自不会存在本文的问题，在无法享受养老保险的情况下，用人单位如对此应承担过错责任，可认定其与劳动者之间仍成立劳动关系，承担各项劳动法上的义务。笔者认为，此时方是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条发挥作用之时。这既可促使用人单位履行社会义务（试想，当用人单位处于必须解雇长期在本单位工作的劳动者之境地时，是选择解雇一个享受养老保险待遇，而无须支付任何经济补偿的劳动者，还是一个虽达退休年龄但无退休金可领取而必须支付经济补偿的员工呢？），同时也可以避免不公平情形的出现，如劳动者曾在另一单位工作或无工作但未自行缴纳保险，达到退休年龄后到现单位工作，如认定劳动者与现单位之间的关系是劳动关系，则意味着现单位将为劳动者以前单位或劳动者自己的过错埋单。
　　综上，在社会保障制度完备的情形下，《劳动合同法》与实施条例的规定并无冲突。目前现实情形导致二者发生冲突，司法者应运用契约自由、责任自负等原则解决冲突，而不能机械适用法律。