[论文摘要]近年来，全国各地频发的高空抛物致人损害案件引起了社会各界的关注，在《中华人民共和国侵权责任法》出台之前，不同地区的高空抛物致人损害案件出现了截然不同判决结果。新法的出台结束了这种同案不同判的尴尬情况。但新法并没有解决所有问题，其中关于可能加害人给予补偿的规定，使一部分无辜牵连者难以接受，导致了判决执行困难的问题。文章从这个现实情况出发，力图寻找一条解决问题的途径。

　　[论文关键词]高空抛物 损害 责任

　　近年来，全国各地频频出现高空抛物致人损害的案件，如济南的“菜板案”、重庆的“烟灰缸案”及深圳的“玻璃案”。这些案例都发生在《侵权责任法》实施之前，由于当时没有明确的法律规定，法官的自由裁量权较大，三起案件出现了三种不相同的判决。如济南的“菜板案”法官认为该案原告不能准确确定被告，因此裁定驳回原告起诉。重庆的“烟灰缸案”法官判定由当时可能抛掷烟灰缸的20户住户承担赔偿责任。深圳的“玻璃案”法院一审判决物业公司承担30%的赔偿责任，驳回原告对大厦73户住户的诉求。但时隔两年之后，也就是《侵权责任法》颁布的前几个月，二审法院作出二审改判，由大厦73家住户每户向原告承担4000元的赔偿责任，免除物业公司责任。2010年《侵权责任法》的出台使此类高空抛物致人损害案件至此有法可依，起到结束高空抛物损害责任承担的不统一的情况，达到相同案件裁判一致的规范作用可以说是众望所归。《侵权责任法》于第八十七条这样规定了高空抛物的民事责任：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”法律做了这样的规定，是不是在实践中就可以得到很好地适用，解决之前这类案例中问题，信捷职称论文写作发表网，有效地安抚受害人，使受害人和侵权人之间的利益达到一个平衡呢？其实问题没有这么简单。
　　三起案例中，重庆“烟灰缸案”的判决结果和深圳“玻璃案”的二审都符合《侵权责任法》第八十七条的立法精神，受害人被判决可以得到赔偿，由出事时有人居住的住户分摊损害赔偿责任。看似矛盾得以化解，受害人的损失得以救济，但是据了解，重庆“烟灰缸案”判决生效后，受害人郝某所在的居民区只有两户居民履行了赔偿义务，且这两户并不是普通住户，而是一些公司、企业的办公地点，其余20户住户至今仍未履行赔偿责任。
　　其实住户不愿意承担赔偿责任我们也很容易理解。现代社会建筑物使用人并不比受害人掌握更多的有关周围住户的信息，让其承担起分摊相邻住户的抛物侵权责任未免有失公平，住户不愿承担与己无关的法律责任，这也是现行《侵权责任法》第87条判决和执行的尴尬所在。

　　一、《侵权责任法》87条的归责原则

　　我们来讨论一下《侵权责任法》的归责原则。关于高空抛物应采取何种归责原则，我国《侵权责任法》尚未作出明确规定，但笔者认为高空抛物首先不是无过错责任，因为高空抛物的致害后果需要“抛”这一行为，很明显危害后果是由这一行为引起的，不论致害者的主观上是故意或过失。无过错侵权责任仅适用于特殊侵权行为，必须要有法律的明确规定才能适用，显然《侵权责任法》没有将高空抛物致人损伤规定为无过错责任类型，因为它规定能够证明自己不是侵权人的，不承担损害赔偿责任。王利明老师曾提出高空抛物致人损害应属于公平责任原则，但是公平责任原则适用的前提是行为人和受害人对造成的损害都没有过错，而高空抛物人实施了抛物的行为，是存在过错，而其他的建筑物使用人没有实施任何致害的行为，谈不上存在过错，所以认为这里适用公平责任规则原则似乎有些牵强。
　　那建筑物高空抛物是否属于过错归责原则或过错推定呢？笔者认为建筑物高空抛物侵权案件，在能够确定具体侵权行为人时可以按照一般侵权案件进行处理，适用过错责任原则，若不能确定具体侵权行为人，则不能适用过错责任原则，因为建筑物的其他居住者并没有实施抛物的行为，本身不存在过错，如果实行过错推定，仅因该住户居住在事发的建筑物中而推定其有责任。这样的推定逻辑显然不能得到认可，其判决结果也很难被人接受和执行。

　　二、关于《侵权责任法》第87条的举证责任承担问题

　　《侵权责任法》第87条除了在无法确定具体侵权人时把责任推给了更多毫无过错的无辜之人，与《侵权责任法》第1条规定的保护民事主体的合法权益的立法宗旨相违背之外，其确立的由建筑物使用者承担证明自己不是侵权人的举证责任也存在不合理之处。举证责任的倒置需要被告证明自己没有实施高空抛物行为，但究竟如何才能证明，这个证明力与证明标准仍有待明确。学界有意见认为如果被告举证证明有下列四种情形之一的，可证明其不是侵权行为实施者，具体包括：1.有证据证明在损害发生时自己没有在该建筑物中的，2.证明自己所处的位置无法实施该种行为，3.证明自己即使实施该种行为，也无法使抛掷物到达发生损害的位置，4，证明自己根本就没有占有该种造成损害的物。
　　此标准首先仍存在一定的证明难度，比如第四点的证明就很难使法官相信。而且即使这个标准要适用，仍需最高法院出台相应的司法解释，但即便如此，举证方面仍有诸多问题。如果没有实施侵权行为的人可以举证自己不在家的事实，真正的侵权行为人同样可以举证，且这些事实的证人一般都是自己的家人及亲属，这种证人很容易找到。这样一来，司法机关圈定的“可能侵权人”恰恰放走了真正的侵权行为人，

　　三、《侵权责任法》第87条是否可以删除

　　鉴于第87条出现的诸多问题，有学者建议删除《侵权责任法》第87条。参考国外许多发达国家的做法，如法国和德国《民法典》仅对于建筑物本身的不良状态致人损害做了规定。对于建筑物中的抛掷物致人损害的问题则采取了回避，他们认为在具体侵权人无法确定的情况下，对谁承担责任应当是持谨慎态度的，这不是立法的不完善，反而是对法律底线的坚守，是对法律正义精神的坚守。
　　《侵权责任法》是以优先保护受害人为出发点的，但应当认识到优先保护受害人不是绝对和无条件的。受害人如果没有可归责性，在这种情况下，受害人应当自担风险。我们不能追求绝对的正义，但应当力争相对的正义。正如罗尔斯所言：“允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能”。笔者认为，与其让损害扩大，让更多无辜的人分担责任，民心不平难于执行，还不如让损害维持在最小的范围内。虽然对受害人显得不公，但我们可以寻求其他解决途径，我们会找到一条更好的风险分担机制，而不是由无辜的建筑物住户直接为巨额的损害赔偿埋单。