四、未注册驰名商标与注册商标两种情形下权利冲突分析

　　因为未注册驰名商标的存在，不可避免的会导致未注册驰名商标与注册商标同时存在而产生权利冲突问题，此时应当保护哪一商标，我们应当分两种情形探讨，第一种情形是，未注册驰名商标与在后注册商标冲突；第二种情形是，未注册驰名商标与在先注册商标冲突。
　　（一）未注册驰名商标与在后注册商标权利冲突
　　未注册驰名商标与在后注册商标冲突，即注册商标经注册取得商标专用权是发生在该商标被他人使用并驰名后，针对这种情形，根据我国现行商标法第四十一条的规定，未注册驰名商标所有人对后注册商标享有五年的撤销权，如果能证明该商标在注册时存有恶意，则撤销权不受五年时间的限制。我国新《商标法》将未注册驰名商标所有人享有的撤销权去除，修改为未注册驰名商标所有人享有请求宣告商标无效权。即新《商标法》第十三条第二款、第四十五条第一款和《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题解释》第九条第一款的规定。注册商标被宣告无效后自始不存在，该商标的专用权归未注册的驰名商标所有人专有。
　　根据新《商标法》的规定，如果未注册驰名商标的所有人在五年内未实行所享有的商标无效请求权，除注册时存有恶意外，那么该请求权丧失，未注册驰名商标的所有人将再无权再请求该注册商标无效。注册商标因无效请求权的丧失而合法化，此时，注册商标和未注册驰名商标分别或者说共同享有该商标的专用权。笔者认为商标法给予未注册驰名商标所有人请求宣告注册商标无效权保护了未注册驰名商标所有人的商标专用权，维护了未注册驰名商标所有人因该驰名商标而享有的商业声誉，但当五年之后请求注册商标无效权丧失，这种情形下同一商标为两个主体所共同享有，虽然较好的平衡了注册商标和未注册驰名商标两者的利益，但这样势必会造成市场的混乱，使消费者对商品或服务的来源等产生混淆，存在后注册商标搭便车的可能。但又由于未注册驰名商标所有人对其权利的放弃，我国商标法还尚未发展成熟，没有对其规定予以细化，出于更好保护的消费者的权益，笔者认为在《商标法》以后的修改工作中，应当对此予以细化的规定，对此时未注册驰名商标和注册商标各自的使用方式、范围等方面进行规定，更好的规划商标的使用，进一步促进商标“区别商品和服务来源”这一功能的更好发挥，以使得保护消费者利益得到更好的保护。
　　（二）未注册驰名商标与在先注册商标冲突
　　未注册驰名商标与在先注册商标冲突，即该商标在通过使用达到驰名以前已经被他人注册。此种情形，我国法律没有明确的规定，学术研究者对此方面的研究也不多。当此种情形商标发生冲突，注册商标所有人应当有权利继续对该商标行使权利。因为注册商标人已经经过注册，法律已经赋予了其享有该商标的权利，如果不存在法律规定的理由（例如此注册商标被依法的注销或撤销），注册商标人都将有相应的权利继续有使用该商标，尽管通过使用该商标没有使其达到驰名商标的程度，仍然不可以由于别人使该商标驰名而剥夺注册商标人的权利，如果不这样，我国通过注册取得商标权的基本制度就会被颠覆。基于此，讨论注册商标在前的商标冲突如何处理，主要是探讨未注册驰名商标持有人能否与注册商标人共同行使对该商标的权利，如果不可以，那么该商标就由注册商标人就单独享有权利。此种情形下单纯认定未注册驰名商标侵犯在先注册商标的专用权而禁止使用显然有失公平，有学者认为此种情形下两者可对商标享有共用权，笔者认为此观点。
　　1. 未注册驰名商标人与在先注册商标人共用商标不会减弱商标的识别功能。我国《商标法》之所以给予未注册驰名商标人撤销权是因为未注册驰名商标人已经通过使用使公众知晓该商标，而后再存在一个与未注册驰名商标相同的商标，就很可能导致消费者对商品产生误认，对商品的来源产生混淆。
　　而在未注册驰名商标与在先注册商标冲突的情形下，二者对商标的共用不会产生消费者的混淆。因为虽然商标已经在先注册，但公众对注册商标并不知晓。而未注册驰名商标虽然没有注册但其通过使用使该商标驰名，为一般公众知晓，其在使用商标时，消费者不会认为该商标是由注册商标人提供的。另外一种情形是，注册商标人提供的商品会不会被消费者误认为为未注册驰名商标人的商品。我们应当知道，商标具有对商品来源的识别作用，但对商品的识别作用不只单纯由商标来完成，还包括生产企业名称、产地、国别等。例如“荣华案”中，法院虽然并未对香港荣华公司给予驰名商标的认定，但事实上香港荣华无论在香港还是在内地都已达到驰名程度，但最终最高院的模棱两可的判决导致在内地的商标专用权只能由广东荣华享有，这对香港荣华公司来说无疑是不公平的。笔者认为，此时，二者可对商标享有共用权，因为消费者在买荣华月饼时，不仅看商标还会看该月饼的生产商家，因此，消费者在购买时，可以分辨出该月饼是否为香港荣华公司所产。
　　2.未注册驰名商标人与在先注册商标人对商标的共用不会损害消费者的利益。“荣华案”中最终认定香港荣华在内地无权使用荣华商标，香港荣华公司若要进军内地市场需更换商标，但任何商业行为的转变都需要付出一定的金钱和时间，商家因为这些转变产生的损耗到最后都会由消费者自己承担。因此，香港荣华公司若要改变商标，其损耗会由商品提价或其他方式最终由消费者承担，此时，若香港荣华和广东荣华对商标共用会避免这些问题的出现，不但不损害反而更好的保护了消费者的利益。
　　3. 未注册驰名商标人与在先注册商标人对商标的共用不会损害商标注册商标所有人的权利。损害注册商标所有人权利的方式主要有贬低商誉、挤占商业市场份额等。而对为注册驰名商标人予以保护不会影响对注册商标人权利的行使，不会发生贬低注册商标所有人商誉或者挤占注册商标所有人市场份额的情形。未注册驰名商标人使该商标驰名，为公众所知晓，必然是在广告宣传、质量品质等方面比注册商标人更出色才能达到，因此，未注册驰名商标人与在线注册商标人对商标的共用不会使注册商标人的商誉降低。另外，未注册驰名商标人使该商标驰名后往往给消费者更好的印象，消费者在进行购买时往往更看重商品的质量，因此，此种情形下的商标共用不会导致未注册驰名商标人挤占注册商标人市场份额的情况出现。

　　另外，此种情形下未注册商标人与在先注册商标人对商标的共用往往会对注册商标人产生一定的利益。例如，在此案中，广东荣华通过与香港荣华进行长期的诉讼而使更多的公众知晓广东荣华，间接地对本来并不知名的广东荣华做了一定的宣传。因此，未注册商标人与在先注册商标人对商标的共用不但不会损害注册商标人的权利，反而会给其带来一定的好处。
　　当然，未注册驰名商标人与在先注册商标人对商标的共用权不能一概而论，要根据个案分析运用。对于未注册驰名商标人恶意的，不允许其对该商标共用。在具体运用时还要注意是否违反不正当竞争原则以及对双方利益平衡的考虑综合运用。
　　综上所述，未注册驰名商标与注册商标的冲突要因不同的情形给予不同的解决方法，不能对不同情形一概而论，在分析具体案件时要综合考虑各方面因素，综合平衡各方面利益，不能对《商标法》生搬硬套，要灵活运用在具体案例中，这样才能很好的平衡未注册驰名商标人与注册商标人的权益以及很好的保护消费者的合法利益。