[论文摘要]作为商标权限制的内容之一，商标在先使用权占据重要一席，但我国商标在先使用法律制度存在不足，给司法实践带来不便，亟待进行完善。文章首先介绍了商标在先使用权制度的概况，然后介绍了我国商标在先使用权法律制度的现状及缺陷，接着对域外法进行了考察，总结出了可供我国商标法吸收借鉴之处，最后提出了我国商标在先使用权法律制度的完善建议。
[论文关键词]商标在先使用权 立法缺陷 域外法 完善建议
长期以来，我国商标法一直将对商标权的保护作为重点，对商标权的限制没有引起足够的重视，立法上基本空白。由于我国商标在先使用权法律制度的缺失，商标权人与商标在先使用人之间的矛盾越来越多，现行商标法已经不能满足司法实践的需要。所以为了协调商标权人与在先使用人之间的利益冲突，必须进一步完善商标在先使用权制度。
一、商标在先使用权概述
先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。该权利的设置主要是保护那些已在市场上建立了一定声誉但未注册的商标所有人的权益。纵观发达国家商标立法，均规定了商标先用权。
商标先用权的行使应满足四个条件：1.在先使用人主观上是善意的，非以不正当竞争为目的，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆；2.在先商标使用人对该商标的使用是连续性的；3.在他人商标申请注册以前，商标在先使用人已经在同类或类似商品或服务上使用该商标或类似商标。4.在他人申请商标注册前，使用人就已经有使用该商标的事实。
二、我国商标在先使用权法律制度的现状及不足
在现行的《商标法》中，我国商标在先使用人并没有类似专利法中在先使用人的在先使用权。
首先，我国《商标法》第31条规定：申请商标注册不得恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标。该条有利于防止现实中频发的恶意抢注他人商标的行为。但是该条并非是商标在先使用权方面的立法规定，仅仅是商标注册的条件之一，即商标申请注册不得损害他人现有的在先权利，也不得恶意抢注。从另一角度看，该条也并不能充分保护在先使用人的权益，因为如果他人善意抢注，在先使用人的合法权益该如何保障？该条没有给出答案。在该条条件下，在先使用人除了享有禁止他人恶意抢注的权利外，似乎没有其他权利可言了，显然无法充分保护在先使用人的合法权益。
其次，我国实行商标自愿注册原则，只有注册商标才享有商标专用权，对于未注册商标，立法没有给予实质性的保护。在先使用的未注册商标不得对抗在后使用的注册商标，在先使用的未注册商标权人的权利救济面临巨大困境，所以，我国商标在先使用制度亟待完善。
由于我国《商标法》没有商标先用权方面的规定，商标法第三次修改草案更是没有任何涉及，现实中商标抢注问题层出不穷，给商标先用权人造成了不可估量的损失。例如，北京某饮料公司的“维尔康”商标被山西一家小公司抢注，并且在之后的商标诉讼中获胜。该北京某饮料公司在商标宣传上付出的费用高达300万，并且成功成为了第11届亚运会的指定饮料。就这样一家实力雄厚的公司最终败在了一家不起眼的小公司手上，实在让人扼腕叹息。又如，经过多年辛苦努力而创造的天津“大发”商标，一夜之间被日本一家公司抢注，所有心血都付诸东流，类似的悲剧数不胜数，根本原因就在于我国法律的缺失。所以，为了防止商标抢注行为，保护商标先用权人合法的在先使用权，我国法律有必要借鉴发达国家和地区的经验，尽快引入商标先用权制度。
三、商标在先使用权制度的域外法考察
（一）国际公约对在先使用的规定
《保护工业产权巴黎公约》第6条之2规定，如果对驰名商标仿造、复制或主要部分是仿造、复制的，易于造成混乱者会被禁止，主管机关可以拒绝或取消其注册。第6条之5规定对侵犯他人既得商标权的，有关部门可以拒绝其注册申请或取消其已注册商标。
该条约对已得权利的保护问题作了规定。如果申请注册商标会侵害他人的已得权利，那么相关部门可以不批准后使用人申请注册该商标，如果已经获得注册的，也可以取消。同时还规定了对驰名商标的特殊保护，如果对驰名商标仿造或复制，或者注册商标的主要部分是仿造或复制的，客观上又易造成误认的，就应该被禁止，相关的主管机关也可以拒绝其注册申请或取消其已经获得的注册。
《共同体商标条例》第8条第4款规定了商标的在先使用权问题。该款赋予在先使用权人有条件的禁止他人注册商标的权利。第5款规定了对驰名商标的特殊保护。把驰名商标的禁止权扩大到与在先使用的商标不相同或不相似的商品或服务上。
这两部国际公约的做法在国际上是比较通行的做法，我国也不例外。但我国对驰名商标权的保护力度与欧盟相比还存在较大差距，共同体商标条例规定即使在不相同或类似商品上使用，驰名商标也享有禁止权，但我国商标法却仅仅局限在与在先使用的商标相同或类似商品或服务上使用时才构成商标侵权。可见，欧盟在商标权的保护力度上远比中国强烈，所以，我国在商标权的保护力度上尤其是驰名商标保护力度上还有待进一步加强。
