(二)物权法定与所有权绝对
意思自治、所有权绝对和自己责任是《法国民法典》所确定的近代民法的三大基本原则,而所有权又集中体现私法自治本质内涵。在资本主义社会中,所有权通过与契约的结合形成“单纯自由的所有权”,其支配作用更多通过契约的手段表现在债权的领域,使得债权能够在近代法中与所有权结合而展现其优越地位。在现代福利国家中,像法国《民法典》第544条这样“财产的经典原则”不能适应时代的需求,此种生产——消费的无限循环过程中,物的出现和消失此起彼伏,但不会永伴世人,所有权的一盛一衰泾渭分明。同样,债权与物权虽在萨维尼那里棱角分明,但后来债权物权化和物权债权化之间的纠葛如同幽灵萦绕理论界,蒂堡就老早指出债权与物权的划分是一种法律技术上的操作,不能当做区分本质对待。由此,以所有权和他物权构成的整个物权体系与债权之间的千丝万缕关联使得物权法定无以应对。物权与债权二元结构体系本身并不牢固,核心价值建基在其上的物权法定便没有说服力。
(三)物权法定和物权概念争议
权利可否定位为物权,仍必须个别检视它有没有完全的物权效力,而不能只看其“本质”部分,诸如占有、租赁、优先承买权、预告登记先取权等权利没有完全的物权效力但有部分物权效力,只能称为有物权效力的财产权。从“体系功能角度认识物权”可以将物权视为一种财物的定分权。开放定分性质的物权自由创设,只要守住有权处分原则,并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度,即不至发生财产权和一般行为自由保障不足问题,物权法定便无此必要,否则徒增契约自由之限制,难以通过保护竞争自由、契约自由的合宪性检验。换言之,物的定分权概念代替物权概念合理的话,物权法定源于开放性要求显得多余。
(四)物权法定与法典开放性
新时期,民法典的“再法典化”首要解决“整合已有法律资源,理顺民法典的既成制度与新创制度的关系,使民法体系具有更大的包容性”这一基本问题,法典“开放性准则”更多的是为司法解释留有更大的空间应对新事物出现。新荷兰民法典在构造财产法基本体系中便明确此点,故而物权法定在财产法的基本原则中不留余地。
四、结语
物权法定原则作为罗马法和大陆法系民法物权制度基本原则遇到了价值层面和制度层面之挑战,原本奉若圭臬的原则在歧路彷徨中如何回应物权与债权二元结构体系松弛、私法自治的冲突、所有权绝对的反思、物权概念争议和法典开放性要求是今后民法典制定不可回避的问题,本文的讨论仅仅是指出问题所在。