试论我国政府采购法律制度与GPA之冲突与衔接(2)
作者:佚名; 更新时间:2014-10-20
(五)救济制度
GPA的救济制度主要规定在第18条和第20条。第18条规定了“供应商质疑的国内审议程序”,第20条规定了参加方之间的“磋商和争端解决”机制,二者共同构成了GPA的双层救济机制。第18条“供应商质疑的国内审议程序”的核心内容有三:其一,每一参加方应提供及时、有效、透明和非歧视的行政或司法审议程序,保障供应商就拥有或曾经拥有利益的涵盖采购向采购实体提出质疑。其二,每一参加方应当建立或者指定至少一独立于其采购实体的公正的行政或司法主管机关,接受和审查一供应商在一涵盖采购过程中产生的质疑。而且,法院之外的审查机构应当接受司法审查,除非具备GPA规定的严格程序。其三,每一参加方应当采用或设立保持供应商参加采购机会的快速临时措施,此类临时措施可造成采购过程的中止,同时应当建立对违规采购的纠正及对遭受的损失或者损害的赔偿机制,赔偿可以限于准备投标的成本或者有关异议的成本,或者包括二者。第20条规定的“磋商和争端解决”机制中的“磋商”指参加方之间就有关争议进行磋商,“争端解决”则指参加方可以就争议诉诸WTO的争端解决机构。
《政府采购法》为了保护供应商的权利,专门设置了“质疑与投诉”一章,分别规定了询问、质疑、投诉、行政复议、行政诉讼等救济途径,但具体制度设计有待完善。
二、与GPA衔接,完善我国的政府采购法律制度
对照我国现行政府采购制度存在的突出问题与GPA的基本要求,我们可以清楚地看到我国现行政府采购制度与GPA基本要求的主要差距。可以说,我国现行政府采购制度在采购范围、方式、程序及救济等方面存在的突出问题基本上就是与GPA要求不相适应的领域,需要修改完善以满足我国加入GPA之需。
(一)合理界定政府采购范围
一是借鉴GPA及各国实践,将承担一定公共职能、具有一定垄断性、其决策受政府政策直接影响的一定范围内的国有企业纳入政府采购的范围。我国加入GPA与欧美等发达国家的分歧焦点在于国有企业是否应当纳入政府采购实体范围。对此问题需要认真研究、客观对待。一方面,我国与西方发达国家的国情很不相同,信捷职称论文写作发表网,这种不同不仅体现在发展程度方面,更突出地表现为我国的公有制主体地位,即我国的国有企业规模是西方发达国家所不可比拟的。如果完全按照西方发达国家的要求将我国的所有国有企业都纳入政府采购范围,显然不利于我国民族产业的保护及国家利益。但另一方面,将国有企业完全排除政府采购范围,既不现实,也不一定符合我国的国家利益。因此,建议以国家对国有企业的控制或影响程度为标准,全面权衡利弊,将承担一定政府公共职能、具有一定垄断性、直接受政府政策影响的一定范围的非竞争性国有企业纳入政府采购范围。
二是理顺《政府采购法》与《招标投标法》的关系。政府采购法律体系应以《政府采购法》为核心构建,《招标投标法》应在《政府采购法》的框架内完善。因此《政府采购法》应明确规定工程采购必须遵循的实体规定,并规定工程采购的招标投标程序适用《招标投标法》,结束目前工程采购法律适用不明及事实上基本游离于政府采购范围之外的状况。
三是以“政府目的”标准替代现行《政府采购法》中的“使用财政性资金”来源限制标准,将通过银行借款、向公众发行债券及其他融资方式取得的,事实上要由财政来承担终局责任的非财政性资金采购纳入政府采购的范围。
(二)尽快出台配套法律法规,建立政府采购的法律法规体系
要尽快出台《政府采购法实施条例》,以明确财政性资金、国货标准等基本问题。此外,应研究制定有关保护民族产业、扶持落后地区及少数民族产业,以及促进中小企业发展等方面的政府采购法律法规;提升现有保护环境、促进企业自主创新等方面政府采购规章及规范性文件的立法层次,真正建立符合我国国情及GPA要求的政府采购法律法规体系。
(三)规范采购方式与程序,实现政府采购的透明与公正
采购方式方面,遵照GPA对采购方式的要求,修改《政府采购法》与《招标投标法》等法律法规,将竞争性谈判与单一来源采购整合为有限招标,与公开招标、邀请招标一道纳入《招标投标法》的规范范围,废除与GPA不相容的询价等采购方式。
采购程序方式方面,以公开、透明、公平、公正为原则,按照GPA对采购公告、参加采购条件、供应商资格、谈判、电子拍卖、投标处理和合同授予,以及采购信息披露等程序的具体要求,修改完善相关法律法规。
(四)完善救济制度,切实保障当事人权利和政府采购制度的有效运行
首先,设立独立于财政部门和发展改革部门的政府采购监管、投诉处理部门,或者将这一职责划归审计部门行使,实现“管采分离”和投诉处理部门的独立。
其次,取消《政府采购法》对质疑、投诉范围的限制,根据GPA的基本要求,规定凡是在整个政府采购过程中利益受侵害的供应商都有质疑、投诉的权利。
再次,废除质疑为投诉前置程序、投诉为行政复议或行政诉讼前置程序的双前置制度设计。对不服投诉处理决定或投诉受理机关逾期未作出决定的投诉人,赋予其依法提起民事诉讼的权利。
最后,规定与前述投诉、诉讼救济制度相配套的自动暂停政府采购制度及相应的制约恶意投诉人的财产保全及赔偿制度。在供应商提出投诉的情况下,除非出于非常急迫的重大公共利益等需要,否则采购人应在收到投诉处理部门受理投诉通知书时自动暂停政府采购行为,直至投诉裁决生效或者民事诉讼终结,并根据投诉处理部门或法院的裁决进行相应的采购程序。