[论文摘要]《刑法修正案（八）》把“扒窃”作为一种独立的形态列入刑法规制的视野。然而，“扒窃”是否一律入罪？“扒窃”型盗窃罪与行政处罚如何衔接？它与其它犯罪如何实现罪与刑的均衡？为准确适用法律，从“扒窃”概念与对“扒窃”行为的理解把握出发，结合“扒窃”的立法演变过程，论证了“扒窃”入罪的现实必要性，并就实务中出现的“扒窃”一律入罪论进行了探讨批驳，提出应对“扒窃”入罪进行限制；提出通过刑法“但书”条款、司法解释与量刑规范化统一“扒窃”型盗窃罪的定罪量刑统一尺度的观点。
[论文关键词]扒窃 定罪 量刑
前言
《刑法修正案（八）》将“扒窃”作为盗窃的一种特殊行为方式并入《刑法》第二百六十四条的盗窃罪之列。解读该法条，“扒窃”不论犯罪数额和既、未遂的犯罪形态，以行为犯论处。这就意味着行为人即使分文未扒到，即使扒窃的次数仅有1次，也可能被判处刑罚。曾经有专家预计，把“扒窃”等规定为行为犯，入罪不再以数额为限，各地盗窃入罪将呈“井喷”现象。但情况并非如此。据江苏省常州市公安局介绍，“2011年5月至7月，常州扒窃立案数与去年同期相比上升49.3%，因扒窃被刑拘的人数上升60%”。但在北京市朝阳区，情况正好相反：据北京市朝阳区人民检察院介绍，“5月至7月，该院盗窃案件受案数量较为平稳，已办理了十五六起入户盗窃案件，尚未办理扒窃案件。”由此可见，各地司法机关对“扒窃”入罪的认识有较大差异，这引发了对“扒窃”入罪相关问题的一系列思考：“扒窃”入罪的正当性基础在哪里？“扒窃”一律入罪是否正确？“扒窃”如何量刑？
一、对“扒窃”行为的理解与把握
刑法调整的“扒窃”行为应具有以下特征：1.“扒窃”行为应该在公共场所内实施。需要特别指出的是，公共场所应该是指不特定民众能够自由进出的场所，既包括公共大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。2.“扒窃”行为的对象应是他人“随身携带”的财物。3.“扒窃”通常是秘密窃取，但也不排除公开窃取。4.“扒窃”的对象须是动产且为有体物。
二、“扒窃”入罪的立法历程
1986年9月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》规定，“曾因盗窃，几次受过行政或刑事处罚，又偷盗、扒窃，数额不到较大的，可予以劳动教养；户口在农村，而人在城镇作案的，也可以劳动教养；其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任”。
1989年12月13日，公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部在联合颁发的《关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》中规定：“在办理流窜盗窃或者扒窃案件时，既要看其作案所得的数额，又应看其作案的手段、情节及社会危害程度。对那些抓获时作案所得的款物数额虽略低于当地非流窜犯罪的同类案件的数额标准，但情节恶劣，构成犯罪的，也要依法定罪判刑；对多次作案，属惯犯、累犯的，亦应依法从重惩处。”
1992年12月11日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条规定，个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有“多次扒窃作案”等情节的，也可追究其刑事责任。
1997年11月4日，最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。
2010年8月23日，全国人大常委会在第一次审议《刑法修正案（八）（草案）》时，“扒窃”并没有列入盗窃罪成立的条件中。在审议过程中，一些代表认为扒窃案件发案率越来越高，团伙作案、流串作案、惯犯作案较多，还有一些犯罪分子在公共场所专门针对一些弱势群体扒窃作案，十分猖獗，危害严重，而相关法律对此惩处不力，建议在《刑法修正案（八）》中把“扒窃”行为入罪。于是，《刑法修正案（八）》增加了“扒窃”的规定，并最终在2011年2月25日审议通过。
三、“扒窃”入罪的现实必要性
将“扒窃”行为作犯罪化处理，正是基于“扒窃”行为的社会危害性及“扒窃”行为入罪的必要性。
（一）“扒窃”行为愈来愈猖獗，社会危害性大
近年来，“扒窃”现象极为突出，很多群众都曾有被扒窃的经历；而被扒窃的财物也种类多样，“扒窃”虽然采取秘密手段进行，但针对的是不特定人的财产利益，且均是在公共场所进行，严重扰乱了社会秩序，对被害人具有较大的人身危险性。如玉林市玉州区人民检察院在2011年5月至2012年5月，共受理公安机关提请批准逮捕扒窃案件57人，其中有4名被害人和1名群众被伤及身体。
（二）原有的行政处罚对"扒窃"的威慑力不够
《刑法修正案（八）》正式实施前，扒手被抓获后通常是被处以治安拘留，或者是劳动教养。不少扒手因扒窃财物数额没有达到刑事处罚的界线，或者没有证据证明是多次扒窃，拘留几天便被释放。扒手仍接着偷，造成“抓了放，放了抓”的现象，可见，单纯的治安处罚已经对扒窃行为难以起到足够的威慑作用，选择用刑罚手段对其进行规制和惩罚是必要的。
