摘 要：本文原刊于《湖南师范大学社会科学学报》2013年12月。随着社会主义法制化进程的不断推进，依法治国，建设社会主义法治国家取得了前所未有的成绩。然而，抽象行政行为在进程中出现了延缓构建社会主义法制化国家步伐的情形，鉴于此，针对抽象行政行为的可诉性展开探索研究。

　　关键词：抽象行政；可诉性；必要性；司法审查

　　在学界，行政行为一直被划分为抽象行政行为和具体行政行为，按照《中华人民共和国行政诉讼法》规定，具体行政行为属于可诉行政行为，同时，并明确针对抽象行政行为做出了“不可诉”的限定。这一限定本身存在明显的法律缺陷，一是违反了我国现行《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”的规定，《宪法》的这条规定业已为我国的行政诉讼法指明了立法思路及方向，即原则上一切行政行为皆应纳入行政诉讼的受案范围。二是违反了国际社会对抽象行政行为的通行做法，即违反了国际社会针对抽象行政行为作出的可诉性规定。随着我国加入WTO，抽象行政行为势必面临着根本性的改变，根据WTO的规则要求，司法机制是解决争端的最终机制。在历经万难方得以最终加入WTO，鉴于此，不能让抽象行政行为演化为阻碍依法行政的绊脚石。
　　1 我国对抽象行政行为的有关规定
　　抽象行政行为，指行政机关制定行政法规、规章以及制定、发布针对不特定对象具有反复适用性和普遍约束力的决定、命令的行政行政行为。抽象行政行为较之于具体行政行为主要区别在于：对象是否特定、是否具有普遍约束力、是否具有反复适用性。作为学理概念，具体是指行政机关对非特定对象具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。【1】抽象行政行为包括国务院制定、发布的行政法规，国务院各部委制定发布的部门规章，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府，以及国务院批准的较大市人民政府制定发布的地方规章，各级各类委办局机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等行为。现行《行政诉讼法》规定，具体行政行为被确定为可诉行政行为，却把抽象行政行为排除在可诉行政行为的门槛之外。致使抽象行政行为缺乏法律监督，极易滋生弊病丛生。比如：在具体的行政立法中容易出现地方保护主义和部门保护主义。导致了错误行政合法化，损害了国家和人民的利益，摧毁了法律的严肃性和法制的统一性。由于程序的缺失和立法质量不高，导致法规相互矛盾，权限不清甚至严重越权现象时有发生。当行政机关制定的规范性文件方面，也存在着些许问题。【2】表现在制定主体混乱，很大随意性，越权情况严重等等。同时，在行政立法中重复立法较为普遍及严重。美国法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”【3】在倡导依法治国，建设法治国家的前提下，势必承担因抽象行政行为不可诉而导致的不良后果。马克思主义哲学关于事物发展理论告诫我们，新生事物（限国内）的产生、成长以及不断发展史需要一个漫长的过程，科学合理的新生事物具有极强的生命力，势必经历一个由小到大、由弱到强的过程。犹如抽象行政行为目前在国内所处的位置一样，正如早晨八九点钟的太阳，冉冉升起，最终势必形成星火燎原之势。
　　2 发达国家对抽象行政行为的普遍做法
　　从发达国家的立法和司法实践来看，多数发达国家采取了“有权利就有救济”的行政法原则出发，将抽象行政行为纳入诉讼范围之中。英国对于所有行政行为一旦超出法律规定的权限，法院就有权行使审查权。法院可以根据自身的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更广泛和更深的立法意图。法国行政诉讼范围由判例生成而非成文法来确定。根据判例，一般私法、立法以及国家和政治行为，例如提出法律案，解散议会等，并未将抽象行政行为排除在在行政诉讼外。德国，抽象行政行为被列为行政行为的一个种类，被纳入行政受案范围。同时只规定了公民无权针对行政机关的违宪行为或行政机关的私法行为和事关政治利益、宗教利益、文化利益等方面的行为提起行政诉讼。由此可见，将抽象行政行为纳入司法监督范畴是西方法治发达国家的共同选择。在国际化的发展趋势推动下，将抽象行政行为纳入司法审查和诉讼受案范围将成为一种必然趋势，终将发展成为“已然”状态。
　　3 抽象行政行为纳入行政诉讼的必要性和可行性
　　“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄夺取权力，借以使他们免于服从他们自身所颁布的法律，并且在法律制定和执行时，使法律适合于他们的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有所不同的利益，违反了社会和政府的目的。”【4】由此可见，将抽象行政行为纳入行政诉讼的紧迫性和必然性不容忽视，甚至业已到了不