试论公证行业建立现代自由心证制度的构想(2)
作者:佚名; 更新时间:2014-10-21

  现代自由心证包含两方面的内容:一方面,法官具有自由判断证据的职权和职责,其他人无权任意干涉;另一方面,法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约,其行为必须符合基本的证据法则,它与传统自由心证相比更加理性和民主。
  传统自由心证片面强调法官心证的自由,现代自由心证确在保留允许心证自由的合理成分上,否定了法官的单方面自由;现代自由心证是建立在证据裁判主义基础之上的,这决定了自由心证不可能绝对自由,法官所自由判断的证据的证明力,也必须被局限在那些符合法律规定的符合证据能力要求的证据材料范围内进行,并且法官对证据证明力的判断仍然要受到以下制约:(1)是司法者在自由判断证据证明力时应当遵循经验法则和逻辑规则,经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则。逻辑规则是以同一律、矛盾律等为内容的从既知事实推导到未知事实的推理工具。(2)作为自由心证原则的例外,法律在某些情况下,直接规定了一定证据的证明力,而不给司法者自由判断的权力。
  传统的自由心证实际上是一种秘密心证,它绝对保证法官心证的自由,除了审判结果,法官有权不公开其关于案情的任何看法,相反,现代自由心证具有公开性:(1)是心证条件的公开。心证的条件包括人的条件和制度的条件,人的条件是指通过公开的法官资格考试录取的优秀的法官,制度条件是指国家颁布的严谨、详实的法律法规、操作性强的证据规则和程序规则。(2)心证过程的公开。为此,必须建立法官的考核制度、自由旁听制度等,使法官的行为置于当事人和新闻舆论的监督之下。(3)心证结果的公开。法官是如何作出判决的,判决的理由是什么,必须详细说明。(4)心证结果的监督机制及其监督结果的公开。
  综上所述,现代的自由心证本质上是一种开放的心证,一种公开的心证。

  三、公证行业目前建立现代自由心证制度的必要性和可行性

  前文已述,不符合现代自由心证规则的心证呈现混乱的局面,造成了很多错案,亟需在建立现代自由心证制度。此外,笔者根据公证工作中的体会中再谈几点体会:
  (一)公证证明的合法性要求和我国现行法律渊源的形式,决定了确立现代自由心证制度的必要性
  公证中对合法性的本质追求决定了公证员必须熟悉各部门法,但在各部门法的法条中存在着大量的弹性条款,再加上未来科技的突飞猛进,新生事物层出不穷,使得具有相对稳定性的法律制度总是滞后于社会生活的变化节奏,因此,要解决这些问题,确实需要公证员在执业中运用良知与法律意识去把握,从而客观上给现代自由心证制度造就了存在的空间。
  (二)法律与事实之间的往返需要现代自由心证制度
  即使法律已经对证据采证做出具体指引,在确定待证事实的真实性和合法性时,仍存在一个将制度性证据规则与待证事实进行内在联系的主观认知过程,因此,确立现代自由心证制度是必要的。
  (三)建立现代自由心证制度符合认识规律
  世界是丰富多彩的,客观事物纷繁复杂而又不断发展变化,一定时期的人由于受时间、空间及其他主客观条件的限制,人的认识能力不可避免地带有非至上性、阶段性等局限性,因此不可能通过法律事先规定所有可能发生的事情。公证员对个案的认识虽也掺杂了一定的主观能动性,但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说,现代自由心证要求我们在恪守法律规则的基础上,从理性和良心出发,通过自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件,这显然要比通过对既有规则的遵循或者绝对不受束缚的去认识个案更具科学性和主动性。从而促成我们更为准确地认定事实,提高效率,实现公正、效率、效益价值的有机统一。
  (四)提高公证员准入条件为现代自由心证奠定了基础
  近几年来,通过明确规定公证员需要从通过国家司法考试的人员中选拔、公证员配备数量需要根据公证业务确定的制度,树立了科学、严格的公证员准入和选拔机制,一定程度上提高了公证员的整体素质,严肃了公证职业纪律,强化了公证职业道德,为现代自由心证制度的建立奠定了坚实的主体基础。
  (五)独立公证是现代自由心证的法律基础
  《公证法》规定公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。这在法律上确立了公证证明权行使的独立性,独立性是公证法律服务活动的本质需要,使公证员时刻保持一种中立的态度,不偏不倚,公证无私的进行证明,这正是现代自由心证的本质内容,因此《公证法》为现代自由心证制度在公证中的建立和完善提供了法律基础。

  四、在公证制度中确立现代自由心证制度的构想

  在公证制度中确立自由心证无疑对公证活动有深远的意义,但是要使这一抽象的原则在实践中技术化、具体化、科学化,必须有相应的规则和制度相匹配。“自由心证原则的发展可以视为如何从立法、司法、实践上将理念还原为技术问题,并形成具体的制度来保障原则的体现和发挥的问题解决过程”,㈣就目前的公证实践来看,笔者认为应从心证的不同阶段考虑,从以下几个方面入手:
  (一)实行公证员的精英化和独立化
  1.现代自由心证原则对公证员至少有两个方面的要求:道德素质高、专业修养深。自由心证赋予了公证员较大的自由裁量权,但自由裁量权容易滥用。只有道德素养高的主体才能不违背良心做出真实性认定,而且这种认定容易为当事人接受,真正起到证明预防的作用。

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