公司治理公司政治机制及股东董事经理之间的权力配置经济论文(2)
作者:佚名; 更新时间:2018-12-17

  而对于封闭型公司而言,权力配置与公开型公司完全不一样,股东的权力非常大,股东可以通过书面协议在任何方面限制董事会的权力(当然也相应解除董事在这方面的责任),甚至可以不设董事会,由股东直接管理公司的事务。

  为什么公开型公司和封闭型公司的治理模式会有天渊之别呢?最重要的原因在于各自股份的转让条件不一样。美国法律对公开型公司的股份转让非常宽松,基本上奉行“披露主义”(DISCLOSURE DOCTRINE),美国的多层次证券市场也非常发达。因此,股东可以比较方便地行使“用脚投票”的权利,从而对掌握公司巨大权力的人进行有力制约,尽管这种制约方式对股东自己的利益有很大的伤害。这相当于中国人所说的“惹不起但躲得起”。还有一个重要的因素,即董事受托责任体系、股东针对董事违背受托责任的诉讼体系非常完备,也使得这种权力配置合情合理。而封闭型公司,股份不能自由转让,股东“躲不起”,所以必须要对董事会的权力进行直接限制,甚至取代董事会而直接管理公司事务。

  仍然需要指出的是,美国公司的权力配置,特别是对于公司董事以及经理的权力限制,也是随着时间推移而变化的。一个主要的例子就是关于公司实际控制人的“越权”(ULTRA VIRES)。以前,董事会让公司为其他企业担保、向董事或经理提供贷款以及其他许多涉及自我交易的行为都属于“越权”,是被严格禁止的,而现在,很少对“越权”简单地进行禁止了。公开型公司董事与经理之间的权力配置也有显著的变化。以前,公司法规定,公司的经营和事务(BUSINESS AND AFFAIRS)由董事会管理(MANAGED BY BOARD OF DIRECTORS),而现在,以特拉华州公司法和“标准公司法律”(MODEL BUSINESS CORPORATION LAW )为代表,规定公司的经营和事务在董事会的指示下(由经理)进行管理(MANAGED UNDER THE DIRECTION OF THE BOARD)。显然,立法者认识到,尽管(公开型)公司的最高权力机构是董事会,但由董事会来直接决定公司事务是脱离现实的,由职业经理根据董事会的指示来决定公司事务才是现实选择,而“在董事会的指示下”恰恰使公司权力配置充满弹性也充满不确定性,董事与经理之间的摩擦、冲突、妥协将是一种常态,公司政治机制让公司治理看起来与政治舞台如出一辙(最近的一个例子是美国福特公司董事会宣布,公司首席运营官(COO)谢利将公司广告业务独家授予英国WPP集团的合同违反了公司采购政策,因而推翻了该项合同。这项冲突导致福特公司股价大跌。)。

  对美国公司权力配置的变化历史进行考察,可以看出一个基本脉络,即现代的公司法律越来越宽松和充满弹性,无论是在公司组建时、还是在公司运营过程中,股东和董事都有着越来越大的选择空间来决定公司的权力配置或改变某种权力配置。也就是说,公司治理由法律硬性“规定”的成分越来越少,而由当事人自己选择的成分越来越多。进行选择的一个重要方式就是股东在组建公司时通过公司章程、以及在经营过程中随时通过其他文件来限制董事会的权力,董事会也可以随时通过文件来限制经理的权利、纠正经理所批准的交易。即使对于公开型公司,特拉华州公司法明确表述,公司业务和事务由董事会管理或在其指导下管理,除非在组成公司的文件中另有规定,这说明通过公司章程可以限制公开型董事会的权力。一个普遍的例子就是,公司法律并不限制所谓的“越权”和自我交易,而许多公司都会在公司章程中要求自我交易要经过股东会的批准。股东(某些股东或者全体股东,特别是大股东)通过合法程序和正式文件(包括章程、招股书和其他文件)事先确定

  自己在公司的特殊地位和特殊利益,如与公司之间的长期稳定的关联交易关系、对于某些事项先于其他股东的知悉权和独立否决权等,都属于可以选择的公司治理机制。这方面的一个例子是,AT&T公司在分拆出独立的AT&T WIRELESS 公司时,前者作为大股东通过招股书规定它与后者之间的长期稳定的关联交易关系,后者的董事会不能推翻这种事先确定的交易关系(张文魁,2003)。在当事人自己的选择成分越来越多的同时,上市公司所挂牌的证券交易所却有着更严厉的公司治理“规定”,如比法律更严格的披露制度、独立董事制度等等。当然,公司当事人也可以选择不上市,或者到“规定”少一些的交易所上市。

  三、董事权力的独立性、经理的默示权限

  以董事会制度为基础,是国际主流的公司治理机制。我们想强调的是,在这种机制中,董事的权力不是来自于股东的授予(美国的封闭型公司除外),而可以说是天生的(法律规定的),在理论上,董事可以不理睬股东的要求、意愿(DISREGARD EXPRESSED DESIRES OF SHAREHOLDERS)而独立进行公司事务决策,也就是说,董事权力具有理论上的独立性,相应地,也要以个人身份独立承担决策责任。学者们往往说,董事不是代表某些股东的利益而是代表整个公司利益、不受某些股东的影响而决策,就是这个意思。问题在于,这种独立性真的存在于现实中吗?如果董事可以不理睬股东的要求和意愿,股东除了“躲得起”以外还能如何制约董事?

  首先,即使在美国,董事不顾股东意愿独立行事的情况在实际中也很少存在(THERE ARE ONLY A FEW RECORDED ILLUSTRATIONS OF THE EXERCISE OF THE INDEPENDENT POWER)(R.HAMILTON,1996)。更普遍的情况是,股东(主要是大股东)能够如愿地选择自己推荐的人作董事(俗话叫“派出董事”),并让这些董事替自己说话、按自己的意愿行事。在股东尤其是大股东的选举董事投票权压力下,董事很难真正做到行使权力的独立性。在大股东的压力下,董事甚至在重大决策上先请示大股东,然后再开董事会履行决策程序,这实质上等于大股东在董事会之前就决定了公司事务。按照中国的理解,叫“所有权干预经营权”,或者叫“所有者”干预企业“内部事务”,但这种现象在西方法治国家的确是存在的。为了增加董事行使权力的独立性,美国上市公司比较多地引入了独立董事制度,但独立董事行使权力的独立性至今仍然受到了普遍质疑。这真是一个莫大的理论与实际的反差。事实上,法律授予了董事独立行事的权力,但并没有明确禁止董事不独立行事。但是,以美国为典型,通过“内幕交易”(INSIDER TRADE)和“自我交易”(SELF-DEALING)法律可以有效限制股东对董事行使权力的负面影响。如果董事在处理公司事务时(包括向股东透露信息时)失去独立性而“偏袒”某些股东,导致股东的内幕交易,或者导致了不合理的自我交易,则会受到其他股东的诉讼和法律制裁。从西方的法律理论和法律实践来看,所谓的“对小股东的公平性”(FAIRNESS TO SMALL SHAREHOLDERS)并不是体现在泛泛的对大小股东“一视同仁”上,而主要体现在对自我交易的处理方面(R.CLARK,1986)。

  其次,除了“躲得起”以外,股东的确可以通过追究董事的受托责任(FIDUCIARY DUTY)来约束董事。受托责任包括尽职责任(DUTY OF CARE)和忠诚责任(DUTY OF LOYALTY)。在现实当中,股东诉讼董事违背尽职责任的事例鲜有发生,更多的是股东诉讼董事违背忠诚责任。也就是说,如果董事在公司经营中不卖劲、不尽力,股东可能难以追究董事的责任,顶多到时候更换别人做董事,但如果董事在公司经营中对公司不忠诚,如出卖公司利益而获得个人好处,那么就可能面临诉讼。

  董事受到股东的上述制约,那么经理又如何被约束呢?我们已经提到,经理的权力可以很大也可以很小,这取决于董事会对经理授权的程度。但在实际当中,我们往往看到经理的权力很大,甚至把董事会架空,形成“内部人控制”。为什么会出现这样的普遍情况呢?因为尽管从理论上讲,经理的权力只是一种授权(AUTHORITY),是由董事会授予(DELEGATED BY BOARD OF DIRECOTORS)的,但董事会不可能逐一列明所有的授权事项,经理在许多境况下会根据实际情况自主决定公司事务和批准公司的交易,如果董事会不作纠正和推翻,则被认为是自动批准(RITIFICATION),以后经理处理类似事务和交易就存在默示授权(IMPLIED AUTHORITY)。默示授权的存在,使得经理的实际权力比理论上要大得多。

  为了防止经理滥用权力,董事会至少应该成为“看家狗”(WATCHDOG),随时纠正和推翻不适当的交易,使经理的默示权限被控制在一定范围内。当然,过多的纠正和推翻必然导致公司政治机制陷入僵局、公司经营陷入混乱,所以,董事会和经理之间的默契与合作远比“规定”谁有什么样的权力来得重要,这不是纸面上的东西能够解决得了的。

  除了董事会对经理的约束以外,股东也可以直接对经理进行诉讼。在现代公司法律中,由于经理权力的急剧扩张,经理也被认为承担了与董事类似的受托责任,例如美国“标准公司法律”第八章所规定的经理的责任实质上与董事的责任是相同的(IDENTICAL)。在西方公司法律中,有所谓的“事实董事”的概念,即使某人不是公司的董事,但他如果事实上有着与董事一样的对公司事务的决定权,那么也可以要求他承担受托责任。经理在公司事务中就极有可能被认定为“事实董事”。这与经济学中认为的董事与经理之间的委托代理关系存在差异。因此,对董事的诉讼在很大程度上都可以直接用到经理身上。

  但是,对董事和经理的诉讼在很大程度上受到业务判断原则的影响(BUSINESS JUDGEMENT RULE),也就是说,如果董事会及经理根据合理的信息所做出的合理性的业务决策(DICISIONS UPON RESONABLE INFORMATION AND WITH SOME RETIONALITY),即使结果给公司造成损失,也不应该导致董事和经理的个人责任。20世纪80年代,美国对“标准公司法律”作了重要修改,凡是诚实地作出业务判断的董事和经理即履行了自己的职责,只要他没有获得个人利益、他对该项业务的情况是熟悉的并且相信会给公司带来利益,他将不对失败的结果负责。后来美国特拉华州和其他许多州也对各自的公司法作了类似修改。

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