简论从近代民法到现代民法的法理分析(3)
作者:佚名; 更新时间:2014-10-20

  第四,强调社会责任。近代民法主张自己责任,无过错即无责任,现代民法以实质平等为出发点在特殊侵权领域发展出了无过错的责任,因为对于高度分工的现代社会来说,诸多行业的危险性依然存在,即使尽到了最大的注意义务,危险仍然有可能发生。这些危险的发生,如果单纯地依靠过错责任来处理,受害者是很难得到赔偿的,若坚持让对方赔偿就动摇了自己责任的伦理根据,但若是不赔偿,对此事处于弱势地位的人来说过于不公,打击甚大,也不符合正常的伦理原则。因此现代民法经过区分,对违约责任及一般侵权行为责任继续执行自己责任,对于一些特殊侵权行为执行无过错责任即严格责任,并引入了与民事责任无关的损害补偿制度。这种规定并不是基于当事人主观上过错,而在于当事人的商业行为本身,其行为本身客观上具有一定的危险性,损害是由这种危险带来的,那么带来这种危险的主体就要承担一定的责任。

  五、现代民法的意旨

  第一,现代民法强调实质的正义。为了防止实质上的不正义,现代民法从民法规则与契约之外来寻求一些标准来弥补民法和契约的缺陷,并借以检验民法和契约的正义性。人世间的“正义原则”、大众所主张的“正义感”以及人类的“道德准则”等本质上都是来弥补民法和契约的缺陷,检验其是否正义的终极性准则。因此,倘若社会上产生了显失公平的契约,从国家层面上来说,立法机关、司法机构有责任和义务来维持公平,纠正不公,从公民个人而言,其有着充分的权利通过正当程序来请求国家给予帮助,甚至有权予以抵制;这样民法和契约实质公平便得到了最大程度的保障。

  第二,现代民法在重视形式平等的同时,努力缩小因形式平等导致的实际不平等。近代民法以史为鉴,为了适应社会的发展,创造出了抽象的人格平等,目的上是追求社会的平等,但基于历史条件的限制,这种追求随着社会的发展,意外地造成了许多的实际不平等。现代民法为了解决近代民法这种缺陷,以形式平等、机会平等为基础,试图通过有针对性地构建一些法律制度来抑制、缩小近代民法所导致的实际不平等,并且成功避免了走向追求结果平等而反对任何差别的平均主义的极端。近代民法反对国家公权力任意干预市民社会的个人自由,现代民法同样如此,同时二者都主张为个人留有较大自由空间和较多选择余地,维护个人免受强权随意干预的消极自由和尊严。但是,现代民法并没有就此止步,它还旨在为确保个人自由和尊严提供必要条件。它也不满足于个人免受不当干预的自由,还主张个人积极参与纠正,从而享有积极的自由。
  第三,现代民法主张实质合法性。近代民法追求私法自治,要实现私法自治就要追求意思自治,要实现意思自治就必须依赖契约自由,应该说契约自由是核心。近代民法在契约自由的基础上主张发生纠纷后,以契约为准,严格依照契约规定来适用法律,不主张在民法及契约之外寻求合法性根据,本质是要求形式合法性。现代民法主张民法的制度设计必然会有缺陷,人类的理性不足以弥补,同时民法要想生存和发展就不能自我封闭,自给自足,因此民法要与产生它的社会联系起来,与社会中的政治、经济、文化、道德等联系起来。现代民法这一主张的目的就是纠正形式合法性的弊端,来寻求实质的合法性,并认为实质合法性的终极源泉是法律背后的社会正义原则、民众的正义感、人类道德准则等。

  六、现代民法所面临的问题

  现代民法在很大程度上纠正了近代民法的弊端,适应了资本主义经济发展的需要,但现代民法本身仍然面临着一些问题:
  第一,为防止实际的不平等,现代民法从民法之外引入了道义原则,这些道义原则的外衣是正义,但现代社会是一个价值多元化的社会,尤其是在西方社会,某个价值的合理与否已经不是天生的终极定论,而利益导向的工具理性对价值的合理与否有着重要的影响。以科学主义和理性主义为基础的社会再加上利益多元化,已经将以前具有终极性价值的宗教信仰和道德伦理摧毁得体无完肤彻,这样的情况下没有那种道义原则有绝对的优势作为终极性的价值。
  第二,现代民法以实质正义为目的价值,在这样的目的价值指引下,形式正义的外壳必然被打破,仅仅有目的价值指引,而没有完善的民主参与和决策机制来制约的话,机会主义者必然会乘虚而入,以实质正义为幌子,独断专行。民法本是用来作为市场经济的裁判规则,其立场应该是中立的,其规则应该是一般的,一旦掺杂了过多的目的价值,倘若没有完善的制约机制来控制这一掺杂目的价值的过程,过多的政治目的必然掺杂其中,利益集团必然争相利用。
  第三,现代民法在一定程度上打破了私法自治,将公共政策、社会道德等规范引入民法领域,这就导致了公法与私法之间界限模糊,法律与公共政策、社会道德等之间的界限模糊,最终动摇了法律的确定性。这种情况下,政治平衡术、公共舆论压力、大众情感等开始过多地渗透到法律中;同时大量福利性立法以及相关政策和保障措施,原来的出发点是为了抑制并减少实际不平等提供条件,但现实却是以过多地干预私法自治来为私法自治中的平等提供条件。

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