[论文摘要]源于德日刑法的期待可能性理论是我国刑法学界近年来所关注的热点问题之一。学界从不同角度探究期待可能性的实质，期望在引入该概念丰富我国刑法理论的同时实现其与我国刑法理论体系的完美契合。回溯期待可能性理论之肇端的“癖马案”，可发现期待可能性实质上为刑法所宽宥的犯罪动机，在我国刑法理论体系中可将其定位为主观方面要件——犯罪动机之一子类。

　　[论文关键词]期待可能性 犯罪动机 实质 地位

　　一、期待可能性理论的产生及发展

　　素有“对人之脆弱性倾注同情之泪”美誉的期待可能性理论肇始于19世纪末期德国发生的“癖马案”。该案基本案情为：案件中的行为人是以驾驶马车为业的一名雇员，长期受雇驾驶马车。在其套车中有一匹马惯有以马尾绕缰并用力压低缰绳的恶习，称为癖马，马车夫多次将该情况向雇主反映并要求更换马匹。然而，雇主却以解雇相威胁迫使车夫继续驾驭该癖马出行。后该癖马恶性复发导致马车失控并撞倒路人致其受伤，马车夫以过失伤害罪被检察院起诉。后帝国法院宣告被告人无罪，理由在于：该案中如果被告人拒绝驾驭癖马则必然面临失业之危险，虽最终导致危害产生，然而并不能期待被告人选择适法行为。该判例一经作出便得到德国刑法学者的极大关注，经M·E·迈耶、R·弗兰克、E·修米特等众多学者的研究及努力，期待可能性理论最终被确立，并逐渐成为德国刑法理论及实务界的通说性观点。
　　因在刑法惩罚的范围内顾及人性的弱点，在行为人的意志自由之下考量行为人实施行为的某种不得以的缘由，与德国社会当时的现实需要相适应，故该理论倍显生机并迅速发展起来。二战后，日本经济秩序及人民生活陷入混乱状态，违反经济法律法规的行为急剧增加，日本法院借鉴德国刑法期待可能性理论做出了大量无罪判决以应对当时的社会现状。由此，期待可能性理论在日本的研究及应用较德国有所扩张。有学者评论到：期待可能性理论具有弥合法律与国民之间的嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于二战后成为刑事责任理论之中的时代宠儿，并赢得危机理论的称号。后随社会经济环境日益好转，国民生活秩序日趋稳定，期待可能性理论在德日国内司法实务中的应用逐渐受到严格限制，并出现衰微的迹象。

　　二、期待可能性本质之观点评析

　　随学术交流的深入，德日刑法中期待可能性理论日益受到我国刑法学界关注，并成为理论研究的热点之一。在此过程中，多有学者以期待可能性为理论基础解析我国刑法的具体条文及司法实践中案件的处理结果，如被胁迫参加犯罪者从轻或减轻处罚、受虐妇女杀夫案从轻判刑的法理。[2]进而，如何引入德日刑法中期待可能性概念以完善我国刑法理论并指导司法应用成为学界研究更多的问题。
　　德日刑法适用三要件层层递进的犯罪构成体系，将期待可能性概念放入第三要件，即“责任”要件中加以研究。然而，在我国四要件平面耦合的犯罪构成体系中，并无概念与德日刑法中“责任”要件完全对应。因此，就期待可能性的实质及引入该概念后如何实现其与我国犯罪构成体系的契合仍存较大争议。综观学界之研究，大致形成以下观点：
　　有学者将期待可能性与行为人的自由意志相联系，认为期待可能性是判断主观罪过有无的前提。该观点虽然注意到了期待可能性理论关涉的某种“被迫性”，但行为人仍具有相对的意志自由，与意志自由的丧失仍不能等而视之。
　　有学者认为期待可能性应归入刑事责任能力之中，是判断并确定刑事责任能力有无的重要标准。该观点忽略了两概念之间的本质区别：刑事责任能力是正常人达到一定年龄后具备的稳定的调控能力，不间断的持续性是其重要特征；期待可能性仅存在于行为实施当时某种可“谅解”的缘由之中。
　　有学者借鉴德日刑法理论，将期待可能性视为与罪过要素相并列的法律规范要素，即对行为进行犯罪性质评判时首先考量积极的主观归罪要素：故意或过失的有无，若罪过成立，再进行消极的主观出罪要素的判断：有无期待可能性的存在。然而，该观点并没有回答期待可能性之法律可谅解的缘由，即期待可能性的实质。
　　还有学者移植德日刑法中期待可能性的体系地位，在我国刑法中将其放入刑事责任理论中研究。然而，我国刑法理论中的刑事责任概念与德日刑法中的责任概念并不能对应，德日刑法中的责任尚属于判断犯罪是否成立的构成要件之一，而我国刑法中的刑事责任概念与犯罪的认定无关。若如此定位期待可能性，则已与该概念的实质相去甚远了。
　　综上，虽然我国学者对期待可能性的实质及其于我国刑法理论之体系地位进行了颇有意义的研究，提出了诸多新颖观点，然而各学说均或多或少存在不足和缺陷，该问题仍待进一步研究。

　　三、期待可能性的实质：可宽宥的犯罪动机

　　为探究期待可能性的实质，让我们再一次将目光聚焦于“癖马案”。该案中，马车夫显然达到了承担刑事责任的法定年龄且精神正常，即具备完全刑事责任能力，具有法律规范要求的辨认及控制能力。同时，就伤害案件的发生而言，马车夫已经认识到自己驾驶的癖马在牵引马车的过程中有可能恶性复发导致马车失控并进而造成伤害，即主观上已经预见到危害发生的可能性，过失的主观罪过成立无疑。最后，马车夫仍驾驭该癖马出行并产生危害，危害行为及结果得以确立。因此，无论是依据德日刑法三要件犯罪构成体系抑或我国刑法四要件犯罪构成体系，在不适用期待可能性理论的情况下，马车夫构成过失犯罪均无疑异。既如此，司法究竟考量了什么因素使得本该入罪的行为最后得以出罪呢？