浅论期待可能性的实质与地位(2)
作者:佚名; 更新时间:2014-10-20

  19世纪末的德国社会经济秩序混乱,人民生活艰难,信捷职称论文写作发表网,失业率居高不下。在此社会背景下,马车夫面临着一个艰难而致命的选择(此时其仍有选择的余地,即意志自由,否则纯属意外事件或不可抗力而没有讨论的必要):要么断然拒绝雇主要其继续驾驭癖马的要求,失去驾驶马车的工作;要么遵从雇主的指令,冒险作业。选择前者可能饿死,选择后者可能摔死。考察马车夫所处的客观的社会环境,失业对其个人及其家人更为可怕,因为摔死尚具或然性且并非马上兑现:如果我不做,我马上就会丧失;如果我做的话,就可以到以后才死亡,所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。此乃人之常情,亦为人性之本能。有生命力的法律必然需要观照常情、常理、常识。在马车夫面临如此困境的情况下,刑法若要求其如同英雄一般毅然选择失业等待饿死显然过于苛严和野蛮,而最终必将被废弃。

  在此,司法设身处地进行了人性的考量:为什么不选择适法行为?其不选择适法行为是否符合普通民众的一般人性?在两大利益尖锐冲突的情况下,马车夫做出了痛苦的选择,而该选择虽然可能为其招致牢狱之灾,但却暂时为其保住了自己及家人今天的面包。为生计所迫不得已而为之!因而,在刑法规范层面上并不能要求马车夫选择适法行为——法律不能剥夺自然人之基本生存权利。检视我国刑法体系及理论,期待可能性问题恰恰正是引起犯罪行为产生的某种动因,即犯罪动机,是法律可宽宥的犯罪动机。
  犯罪动机,是指刺激、引起行为人实施犯罪行为的内在心理起因,即促使行为人选择犯罪行为的思想起点。犯罪动机解答了引起行为人实施犯罪行为的深层次心理动因——行为的动机是说明人为什么这样而不那样行动同时说明他所遵循的是什么。犯罪动机与行为人期望通过实施犯罪行为实现的犯罪目的息息相关。考量期待可能性的实质:首先,行为人基于何种内心权衡启动危害行为的实施,即行为动机。其次,由于其所涉及之行为完全符合犯罪构成要件,行为动机随行为性质发生变化而升级为犯罪动机。最后,该类犯罪动机与传统的犯罪动机有所不同,是刑法基于客观社会环境及客观现实条件,对具体案件可给予宽宥的事由。因此,笔者认为期待可能性本质上应是刑法可宽宥的犯罪动机,其彰显了更为人性的理由:当一个社会未能为其民众提供基本的生活及制度保障,社会法益便只能做出让步,认可行为人为维护自身基本生存权利所作出的无奈选择。

  四、期待可能性在我国刑法理论体系中的地位

  期待可能性概念源于德日刑法理论,将其引入我国刑法体系则必然涉及体系契合问题。在德国三层次的犯罪构成体系中,期待可能性从犯罪动机中分离出来有其独立的体系地位是受传统理论限制并与特定的历史条件相关。在传统刑法理论中,犯罪动机仅为影响量刑的酌定情节,其并不影响危害行为的犯罪性质认定。因此,若将期待可能性定位为犯罪动机类别之下则无法完成将不能期待其选择适法行为的情况排除在犯罪成立之外,即不能实现出罪之目的。在客观社会情况下,理论研究者只能另辟蹊径将出罪理由定性为期待可能性问题并定位于与犯罪动机相分离的独立要件——置于责任要件之下并与罪过要素相并列,罪过为判断行为犯罪性质的积极要素,期待可能性为消极要素。
  然而,既然期待可能性在本质上属于犯罪动机之一类,尽管是属于可宽宥的犯罪动机,那么就应当在我国刑法体系中还原其本来面目而定位在主观要件之犯罪动机下讨论:主观方面的法定减免责事由。由此,不仅可以借鉴德日刑法中“期待可能性”概念丰富完善我国刑法理论,而且亦照应了我国现有刑法理论体系的实际特点。将期待可能性置于犯罪动机之中后,则需要对犯罪动机的传统意义进行重新认识:犯罪动机并非通常所认为的仅是影响量刑的酌定情节;对某些涉及期待可能性问题的案件其对行为是否定罪便有着重要的决定性影响——定罪情节。换言之,将期待可能性纳入我国刑法体系犯罪动机之下后,犯罪动机既是影响量刑的情节同时在某些案件中亦是影响定罪的情节,由此扩展了传统刑法理论中犯罪动机的内涵及外延。即从正反、善恶两个维度考量犯罪动机:犯罪动机的传统意义更为关注反面的恶的心理起因,期待可能性则表达了善的为法律所宽宥的内心动因。
  最后,需要特别强调的是,应用期待可能性理论对危害行为进行出罪认定时必须保持审慎的态度,严格限制其适用范围:当罪行明显轻微或危害行为介于罪与非罪之间时,可宽宥的犯罪动机——期待可能性才能对行为是否入罪产生决定性影响。如果行为人实施的危害行为严重侵害他人或社会的重大法益,如抢劫、重大损害事故等,即使行为人当时确实存在值得同情的某种理由,也不能以无期待可能性为由给予出罪。只有对期待可能性理论的适用保持谨慎,才能在行为人人权保障与社会法益保护之间取得平衡。

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