浅析我国自然人民事权利能力法律适用之规定(2)
作者:佚名; 更新时间:2014-10-21

  (二)我国自然人民事权利能力法律适用之规定的弊端
  将“经常居所地”作为单一的、明确的连结点无疑是我国国际私法立法先进性的体现。但是,立法观念的先进不代表法律条文就毫无漏洞,《法律适用法》中自然人民事权利能力法律适用之规定仍存在以下主要弊端:
  1.最高人民法院关于适用《法律适用法》若干问题的解释(一)第15条有关“经常居所地”的认定过于严格、缺乏合理性。司法解释第15条规定:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住1年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”显然,该规定对于如何认定经常居所需要同时满足两个条件:1年的评估期和生活中心的地。笔者认为,一方面,这样严格的规定1年的评估期并不利于经常居住地的确认。另一方面,何为生活中心地,在该司法解释中也没有给出确定的解释。还有一点也值得我们质疑,司法解释第15条规定给予了法官很大的自由裁量权,即使同时满足了上述两个条件,法官也不是必须认定为该自然人的经常居所地。那么也就是说,上述两个条件并不是认定自然人经常居所地的唯一标准。其实,当今国际条约并没有对认定经常居所地的标准做出任何规定。其他国家立法除日本外,也很少有关于如何界定经常居所地的规定。日本也只有少数法条对“经常居所”和“经常居所地法”进行了相关规定,但是也没有明确“经常居所”的含义。所以我国关于“经常居所”的严格认定会导致人们的质疑,并在认识上以及适用上引起混乱。
  2.采用“经常居所地法律”作为自然人民事权利能力法律适用的准据法,很难得到其他国家的承认与执行。在海牙国际私法会议条约中,信捷职称论文写作发表网,尽管经常居所地法律多有运用,但海牙国际私法会议一直拒绝去界定经常居所。这种做法的目的是让经常居所远离技术性的界定,避免僵化地适用这一概念。在欧盟,在确定一个人的经常居所上,居住的期限和连续性,与该人及其居所有关的人身和职业联系等,均应被考虑。而当事人的居住意图更是权衡的重要因素。
  3.《法律适用法》有关自然人民事权利能力法律适用之规定无视“住所”、忽视“国籍”等连结点。从当前各国现有的国际私法立法来看,不管是在英美这些重住所地法轻国籍国法的国家,还是在欧、亚、非、南美洲、大洋洲国家,“住所”一直都是“属人法”的重要连结点,其在各国法律中也是有明文规定的。在英国,住所即意味着一个人在住所地所属国建立了自己永久性的家,所以英国人认为受本人家乡法律的管辖更为合理。瑞士《联邦国际私法》第20条也规定,住所“就是当事人的利益中心所在地”,并大量使用“住所”作为属人法的连结点。可见,属于大陆法系的瑞士在属人法问题上也重视住所地法。另外,一些国家即使在属人法问题上采用本国法主义,但还是把住所作为国籍的补充连结点。美国学者西蒙尼德斯(Symeonides)也指出,住所是一个在美国冲突法中起着广泛作用的概念。并且,不管根据传统的还是现代的法律选择方法,住所都是最为重要的连结因素之一。可见,我国《法律适用法》有关自然人民事权利能力法律适用的连结点无视“住所”、忽视“国籍”等连结点是存在质疑的。

  三、我国自然人民事权利能力法律适用之规定的完善

  每一部法律哪怕规定的再完美,也会有所批漏。就我国《法律适用法》关于自然人民事权利能力法律适用之规定而言,笔者认为可以有如下几个主要方面的完善:
  (一)增加属人法的连结点,从而增加可以适用的准据法
  1.“国籍”作为属人法的传统连结点。随着我国改革开放,与世界各国经济、文化等方面的交流越来越频繁,人员的跨国流动也是与日俱增,我国已成为典型的“移民输出国”。因此“国籍”作为属人法的传统连结点不仅有利于使他们与祖国保持长久联系,也有利于保护他们的切身利益、维护他们的合法权利。纵观大多数对外移民国家的立法,普遍都采用了本国法原则。如:日本的原《法例》第3条第1款:“人的能力,依其本国法。”
  2.适用法院地法对案件的处理更为公平,也可以适用法院地法。由于本国法原则和住所地法原则都有着不可克服的弊端,因此在坚持以属人法为原则的前提下,应当适当考虑其他的法律适用原则,而其中最具有合理因素的当属法院地法,因为在一些情况下,自然人的权利能力涉及到法院地国的公共利益,关系到法院地国法律的基本原则,另外,适用法院地法还可以在一定程度上提高案件的解决速度,因此,我们在立法中也应指出当适用法院地法对案件处理更为公平时,也可以适用法院地法。
  3.特定的涉外民商事法律关系当事人的民事权利能力,也可以适用该法律关系的准据法。因为自然人的民事权利能力与其所属国的政治、经济、宗教、历史及其文化传统等有着非常密切的联系,那么,适用自然人的属人法作为其权利能力的准据法应该是更为合理的。例如:不难想象,一个依其本国法有权娶多房妻室的国家的公民,在一个严格实行一夫一妻制的国家境内娶多房妻室,该国是绝对不会允许的。由此可见,对于特定的民商事法律关系当事人的民事权利能力,适用该法律关系的准据法也是必要的。

  4.当事人双方共同选择的法律也应该成为自然人权利能力的法律适用的准据法。事实上,对于涉外合同法律关系,通常就不是适用当事人的属人法,而是适用双方当事人共同选择的法律,即实行意思自治原则。对于涉外物权关系,特别是不动产物权关系,往往也不是适用物权所有者的属人法,而是适用物之所在地法;对于行为方式也并非绝对地适用当事人的属人法,而是适用行为地法。这些法律适用原则已经成为国际社会普遍接受的的法律适用原则。最终自然人的权利能力究竟应当适用那种法律?除需考虑上述各种主张外,还应该从更用有利于涉外民商事法律关系的处理和涉外民商事纠纷的解决,以及更有利于法院判决和仲裁裁决的承认与执行的角度来考虑。
  (二)连结点过于单一
  连结点在具体选择适用时过于单一,无法满足当今法律关系发展的需要,连结点的选择适用应当满足结合性和互补性等新形势
  笔者认为连结点的适用既可以依次适用,也可以选择适用,还可以结合性和互补性的运用。
  (三)最密切原则
  《法律适用法》司法解释(一)虽然明确了“经常居所的”的含义,但笔者认为在具体界定“经常居所”的含义时,最密切联系原则是必须要考虑的。可以说最密切原则的发展就是“经常居所的”的生命源泉。《法律适用法》司法解释(一)对于“经常居所的”的认定需要一个“1年以上的可评估期”且作为其生活中心的地方,即将经常居所地给予一个固定的呆板的时间上概念。而笔者认为此种严格的规定缺乏灵活性,应当从综合情况来加以判断,例如从当事人的家庭、社交、职业、居住年限等客观因素进行考察。因为,当事人的居所可能不止一个,并且可以由当事人自由进行更换,但是在众多居所中,“经常居所”必定是其中之一,且是当事人客观上在某个地方的住所,与当事人有着稳定的、密切联系的那个。所以没必要设定一个严格的评估期间,例如:李某在中国连续居住三个月,又在美国连续居住三个月,然后又回到中国。李某这样经常往返于两个甚至是多个国家,那么又如何确定他的“经常居所”呢?是承认他有多个“经常居所”,还是说他的“经常居所”不能确定呢?所以,认定“经常居所”应当从综合情况与最密切联系原则相结合来加以判断。
  综上所述,当前可通过司法解释的形式或者待将来修改《法律适用法》或者制定中国《国际私法》时,完善自然人民事权利能力法律适用之规定。因此,在具体的立法上可以采用如下表述方式:“自然人的民事权利能力,当事人可以协议选择自然人民事权利能力适用的法律。当事人没有选择的,适用经常居所地法律或者国籍国法律或者法院地法律或者适用特定的涉外民商事法律关系的准据法。”

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