(二)“行为人流窜作案”情形
“行为人流窜作案”是指行为人在某地申办了一部分银行卡,进行了大量透支取现或者消费后逃匿,使得银行无法完成催收,从而无法向公安机关报案,而公安机关按照规定也不能侦查,使得这些犯罪分子逍遥法外。具体而言:
一种情形是流窜作案者在申请信用卡时虚构了自己的基本信息。即行为人在申办信用卡时虚构自己的姓名、职业、手机号码等。一般来说,在行为人第一次恶意透支后,银行就会在该人的信用度上进行记录,行为人即使在其他地点、其他银行进行再次申办时,如果使用曾经的基本信息,很容易就会被识别出来,所以一般的流窜作案人员再次申办时,一般都会使用不同的虚假身份证明。此种情况,行为人“非法占有的目的”是非常明显的,客观的行为方式实际上已经符合《刑法》第196条规定的其他信用卡诈骗罪的客观行为要件,即“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”。此时同样可以以信用卡诈骗罪定案,不一定非得将行为人的行为归于“恶意透支”。
另一种情形是流窜作案者在申请信用卡时没有虚构自己的基本信息或者虽然也虚构了部分信息,但是不属于身份证明方面的基本信息,比如:关于自己的工作、工资情况等。此时,由于流窜作案的行为人在每次透支完后逃匿到别的方或者更换自己的联系方式以逃避银行的催收,此时,银行按照原来其登记的住址或者联系方式来发出催收,但由于行为人的“恶意”导致银行无法完成催收或者催收不能,这种情况下完全符合上面所讨论的“透支后逃匿、改变联系方式,银行无法完成两次催收”的情形,“催收不能”则可以“银行已经完成了催收但行为人不归还”的情形来追究其刑事责任即可。
三、对银行“催收”后行为人还款行为的认定
新的《司法解释》对于“以非法占有为目的”的认定中,要求行为人“仍不归还”。目前对于行为人“仍不归还”存在两种解释:一种是认为行为人完全归还欠款才不属于“仍不归还”;一种是认为只要行为人进行了积极地还款,即使没有全部还清所透支的欠款,也不属于“仍不归还”。
笔者认为对于“仍不归还”不应作过严的解释,并不一定非得要求透支行为人全部还清所欠欠款,只要行为人在银行催收之后有积极还款的行为,即使在银行两次催收后,三个月满后,行为人尚有欠款没有偿还,也不应该认为行为人有具有“非法占有的目的”。因为,行为人是否具有积极还款的意愿是区别行为人是否具有“以非法占有目的”的关键,当然这种积极还款的意愿不是以行为人的主观陈述来作为判定的依据,而是要以行为人在现实生活中是否有积极筹款、还款的行动为准。
但是也并非只要具有行为人有还款的行为就表明行为人没有“非法占有的目的”,而应该附加一些条件来加以限制。比如,如果仅仅以行为人进行了还款就认定行为人不存在“仍不归还”的情形,进而推定其没有“非法占有的目的”,会导致“持卡人在催收期间仍然有很大程度的主观能动性,只要积极筹款,就不会招致刑事追究,但其对此无动于衷,也很难说其主观恶性很小。 ”笔者认为可以规定“银行在催收之后,行为人进行了符合规定的还款行为”作为不属于“仍不归还”的情形。比如银行可以规定要求行为人在两次催收之后,按照银行规定的最低还款额进行还款;比如银行也可保留随时起诉的可能性,只要行为人在其后没有进行积极的还款,恶意拖欠,银行便可起诉。
四、结语
虽然新的《司法解释》中仍有一些问题在司法实践中亟待明确,但是新的《司法解释》第六条第二款的规定确实为确定行为人是否是“以非法占有为目的”提供了一个客观的评判标准,这有利于司法实践的具体操作,但是也不能过分依赖这几种情形的规定,应该对行为人的主观心理状况进行一个综合的考虑,坚持主客观相一致的原则,避免陷入“客观归罪”的泥潭。