论文摘要 “非法吸收公众存款罪”在我国《刑法》中的解释犯了逻辑性错误，它以定义来解释定义。由我国最高人民法院制定的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中并没有解决长期以来社会对于该罪“口袋罪”的诟病。本文试从浅论非法吸收公众存款罪的四个基本特征出发，明晰该罪的实质，厘清该罪与其他社会非正规但合法的融资途径之间的区别，以实现该罪层面上的罪行法定，在保护法益的同时促进金融市场的健康发展。

　　论文关键词 非法吸收公众存款罪 非法性 公开性 利诱性 社会性

　　在《刑法》第176条中对以“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”来表述“非法吸收公众存款罪”。这样定义“非法吸收公众存款罪”，不仅犯了“以定义解释定义”的逻辑性错误，而且也没有从根本上去保护大众对非法吸收公众存款罪所需要规制的犯罪行为的保护法益。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在2011年1月4日开始施行，《刑法》第176条的“非法吸收公众存款罪”在该解释第1条中进行了界定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实务、股权等方式还本付息或者给付汇报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相公众存款。”依据此界定，非法吸收公众存款罪的特性在法律学术界被归纳为四点，分别是：违法性；公开性；利诱性；社会性。
　　该解释的出台，得到了社会的关注。不仅是因为自非法吸收公众存款罪入刑以来，落入法网之人数量众多，增长迅猛，更为重要的是，随着中小企业生产经营的需要，特别是金融危机爆发后，商业银行限贷，中小企业为谋求出路的融资手段，也容易堕入此罪之网。

　　一、揭开非法吸收公众存款罪法益的“真正面纱”

　　1992年邓小平同志南巡讲话，中国社会主义市场经济体制开始建立和发展。国务院于1992年通过《储蓄管理条例》，1995年第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1995年《商业银行法》的颁布，再到1997年刑法对上述决定内容的全盘吸收，可以看出，国家的金融市场秩序才是非法吸收公众存款罪的客体，这和屈学武教授所主张的金融市场秩序的观点也是相一致的。金融业作为服务行业之一，它的内涵应为金融交易和服务。受“金融监管本位”传统思维的影响，在司法实践中仍存在着这样的现象：即民间融资无论是否违背金融交易的自由、平等、诚信等原则还是所募集的资金是用于解决生产生活需要或者转贷与他人，只要向不特定多数人募集资金，影响了银行等金融的储蓄存款额，即使不以非法占有为目的，也一概认定为触犯了非法吸收公众存款罪，这就是“孙大午”事件层出不穷的原因。
　　另外关于《刑法》第176条规定中“扰乱金融秩序的”的表述，也存在一定理解上的分歧。只要被认定为是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，必然会对金融秩序产生负面的影响，区别在于扰乱的程度和带来的后果严重性程度不一样。如果按照刑法谦抑性的特点，不是所有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为都应受到刑罚处罚。由公安部、最高人民检察院所印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中原有明确了三种追诉情形，后来增加两种至五种。上述规定在一定程度上弥补了《刑法》和相应司法解释在入刑标准上的空白。从上述追诉情形中尤其是新增的两种情形中可以看出：第一，从本质上看，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款实质就是扰乱金融秩序的行为，只是危害程度不一。而扰乱金融秩序的认定是以非法吸收公众存款进行货币资本的经营的观点，也从一个侧面表明了扰乱金融秩序的严重程度；第二，扰乱金融秩序只有达到一定程度，即符合司法解释规定的情形才按非法吸收公众存款罪追究刑事责任，也说明了对于一般扰乱金融秩序的吸收公众存款行为不以犯罪处理，而可以适用行政处罚。

　　二、非法吸收公众存款罪的“非法性”探讨

　　首先，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，未能正确区分“公众存款”与“社会资金”这一对形似而实异的概念，将“公众存款”的内涵错误地界定为“不特定对象的资金”，这无疑不当地压缩了非正规金融活动的合法空间。
　　根据《储蓄条例》规定，存款作为储蓄，具有可获取本金和利息以及对象不特定的特点。通常，存款作为安全、可靠的资金增值方式，具有可预测性和稳定性。因此，“存款”的内涵应包括以下两方面：第一，不同于一般意义上的投资，其增值的是“利息”而非利润或其他物质；第二，存款对象或存款来源是社会公众或不特定多数人，有别于内部融资或少数人之间的借贷。故此，与少数人或特定对象达成借贷关系而获得的资金不应认定为“存款”，而向社会上不特定对象吸收资金，虽披着“借贷”的外衣，实质为“非法吸存”的狼。国家并不禁止吸收公众资金的信贷活动，而是禁止非金融机构以吸收资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的立法意图和危害本质所在。所以如果仅以满足自身生产或生活的需要而吸收公众资金的行为，不成立非法吸收公众存款罪。