论文摘要 在得减主义模式下，法官对自首犯是否从宽处罚拥有决定权，但这种决定权的使用不应随意而武断，它应当被规制在一定的范围之内：对于自首犯，无论自首动机如何，无论犯罪情节怎样亦无论悔罪态度好坏，只要其客观上有自首行为，原则上应当予以审慎地轻判。只有犯罪前预谋自首，妄图钻法律空子，逃避惩罚的自首犯，在经过确凿证据证明之后才能排除从宽的适用。

　　论文关键词 自首 从宽处罚 量刑

　　自首从宽理念被大多数国家的立法所接受，但各个国家的立法模式却有不同，既存在必减主义模式，也存在得减主义模式，或者兼而有之。我国《刑法修正案》（八）确定了自首从宽的得减主义模式，这使得法官具有自首从宽的自由裁量权，如何规范这一裁量，是本文主要探讨的内容。

　　一、自首从宽的根据

　　对于自首从宽的根据有日本学者提出：“之所以把自首作为任意减刑的理由，在政策意图上是为了便于对犯罪的搜查和处罚，同时也考虑到事后减轻行为人的悔改责任。”我国台湾地区有学者也提出：“自首不但奖励行为人之悔改认过，而且使国家之追溯节省人力与物力，易于侦明犯罪之事实真相，故现行法采取自首必减轻制度。”我国学界对自首从宽的根据也曾多有争论，但是经过学者归纳总结，主要集中为两点：“其一，自首从宽是实现刑罚目的的需要；其二，自首从宽是实现刑法功利目的的需要。”
　　（一）刑罚目的实现的需要
　　刑罚的目的实际上是指“国家运用刑罚的目的，即国家通过制定、适用、执行刑罚所期望达到的目的。”根据我国《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”另外，根据我国刑事诉讼法第1条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”同时，我国监狱法第1条规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造犯罪，预防和减少犯罪，根据宪法制定本法。”
　　据此，学者进一步细分，从而形成了三个层次：惩罚犯罪人是刑事处罚的表层目的；改造犯罪，预防和减少犯罪是刑事处罚的中层目的；保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序，则是刑事处罚的深层次目的。
　　三层次刑罚目的学说是一个整体，前一层次是后一层次的手段，而后一层次是前一层次要达到的效果。讨论自首从宽是否有利于刑罚目的的实现，最为关键的问题是看它是否有利于实现三个层次手段与效果的关系。
　　首先，自首从宽有利于改造犯罪目的的提前实现。正如学者们提出：“刑事处罚中的惩罚目的性应当控制在最有利于防卫社会免遭犯罪侵害和最有利于犯罪人回归社会这个度上。”就犯罪人而言，其并无在犯罪之后向司法机关自首的义务，自首是犯罪人的一种表示，它把本来的司法机关与犯罪之间的斗争变成了犯罪人对司法机关的合作、妥协。刑罚给予从宽的鼓励即是鼓励犯罪人自我改造，从而使第二层次改造犯罪的目的得以提前实现。
　　其次，自首从宽有利于预防和减少犯罪目的的实现。其一，已实行犯罪的未归案的犯罪分子，在社会上依然对社会存在潜在威胁，自首从宽的制度规定能够使这些人感受到宽和处遇感，使之能够早日归案接受法律的制裁，从而及时打消他们再次犯罪的意念；其二，刑罚目的的实现在于刑罚的必然性、及时性、公开性以及适当性。所以越早将犯罪人置于法律的制裁之下，越能够使人们感受到犯罪行为以及刑罚处罚的密切联系，从而消除潜在的犯罪人抱有的实施犯罪行为能够逃脱法律制裁的侥幸心理。
　　再次，自首从宽有利于保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序。刑罚能及时有效的作用于犯罪，在改造犯罪的同时有效的预防犯罪，使犯罪率降低，从而保障国家安全和社会的稳定。
　　（二）刑法功利主义的需要
　　在追究犯罪过程中，考虑司法成本的“算账思维”被称为刑法的功利主义，正如边沁所说：“只有功利主义才是立法的基本原则。”司法资源的有限性和犯罪的多发性永远是不可调和的一组矛盾，自首一定程度上使得案情得以迅速有效的侦破，无疑节约了司法成本，作为受益一方的公权力给予犯罪人从宽的处理，这并没有什么不公平的地方，事实上，美国的“辩诉交易”就是在这个理念的基础之上建立起来的。
　　值得注意的一点是，考量自首从宽的根据，刑罚目实现的需要是主要根据，刑法功利主义实现的需要是次要根据。刑法功利主义只有在保障社会稳定的前提下，才能适度考虑，本末倒置则有可能放纵犯罪。

　　二、自首从宽模式探源

　　（一）国外所采用的从宽模式
　　目前世界上自首从宽处断主要有两种模式，第一种得减主义模式，所谓得减主义，指的是立法者不对自首从宽做出硬性规定，只是提供从宽处罚的指导性意见，司法官在处断自首犯过程中有决定是否从宽的裁量权。比如韩国刑法典第52条规定：“犯罪后向搜查机关自首的，可以减轻或免除处罚。”另外一种是必减主义模式，所谓必减主义就是指立法者已然对自首从宽做出了严格的规定，只要符合自首的条件，司法官就必须从宽处断。采用这种模式的比如说我国台湾地区“刑法”第62条规定：“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑。但有特别规定者，依其规定。”豘
　　从立法结构上来说，不同国家和地区对自首从宽的规定也不尽相同，或规定于总则，或规定于分则，或兼而有之。比如日本刑法对该制度既有总则上的声明，也有分则上的规定，其在总则第42条规定：“犯罪人在搜查机关发觉前自首的，可以减轻刑罚。”豙该总则使用的是得减主义模式，但是在分则第80条，以及228条之3但书中又规定了两种自首从宽的必减模式。豛又比如德国刑法在总则之中是没有自首从宽的规定的，但是在分则中却有，如第98条第2款规定：“从事背叛国家的特务活动的行为人，则法院可根据该法第49条第2款酌量减轻处罚或者根据这一规定免除刑罚，如自愿地向职务机构公开其知道的情况的。”
　　（二）我国所采用的从宽模式
　　从立法模式上来说，在《刑法修正案》（八）通过以前，我国刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”同时在第68条第2款又规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”这实际上是结合得减主义模式与必减主义模式的联合架构：对于自首，一般采用的是得减主义的模式，当被告人有“自首又有重大立功”的特殊情况时，采用的就是必减主义模式。然而当自首与重大立功联合适用采取必减主义时，我们很难界定这是针对自首的必减主义还是针对重大立功的必减主义，或者兼而有之。这在立法上，似有两个得减主义相加等于一个必减主义的简单累计之嫌，这对于量刑的指导似乎不甚严谨。《刑法修正案》（八）删除了第68条第2款的规定是有利于解决这一问题的，它确定了我国自首从宽得减主义的立场。