论文摘要 食品安全问题的频频曝光引起了社会各界的广泛关注。《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪进行了修改：降低了入罪的标准及加重处罚情节的门槛，取消了单处罚金的刑罚和罚金比例的限制等。然而本罪相关概念、罪过形态及类罪归属等问题仍存争议，阻碍了此类案件转入刑事程序的进程、认定和处理。本文围绕真实案例，对相关问题进行浅析，尝试厘清本罪的相关概念、罪过形态及类罪归属等，希望能够对现实工作有所裨益。

　　论文关键词 生产 销售有毒 有害食品 明知 危害公共安全 

　　“什么是至高无上的法律？人民之安全。” 霍布斯如是说。然而，毒豆芽、三鹿毒奶粉、毛发酱油、地沟油等令人作呕的食品安全事件的曝光，让人们陷入恐慌。
　　刑法是食品安全的最后一道屏障，“我国1979年刑法，没有生产、销售有毒、有害食品罪的规定，直到1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定本罪，1997年刑法将此规定吸收修改为刑法的具体规定”。 为应对近年来食品安全事件频发的紧张态势，《刑法修正案（八）》将刑法第一百四十四条进行了修改：加重处罚范围的拓宽、单处罚金和罚金限额的取消，体现了立法上打击食品安全犯罪的决心。
　　此外，国家行政、司法机关亦加大了打击力度，2011年全国查处涉及食品安全的案件数目约为6.2万，2012年约11.1万， 2013年仅前五个月就达到52万 。其中，2012年移送司法机关的食品安全犯罪案件数目为406件，2013年前五个月为509件，据最高人民检察院统计，2013年前五个月批捕生产、销售有毒、有害食品罪174件257人，起诉189件413人。
　　数据面前，不难发现：立法、司法双管齐下严厉打击食品安全案件成效显著，但进入刑事司法阶段的案件相对于查处的案件总数而言难免太过失衡。有学者认为出现这一现象的原因是“行政与司法衔接不畅、取证难、认定犯罪嫌疑人‘明知’难，其中‘明知’的认定问题是核心。”
　　笔者在工作中，遇到这样一个案件：
　　许某自2011年6月起，在自家生产的绿豆芽菜中添加“无根素”（主要成分是4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤）、增粗剂等添加剂，并将所生产的豆芽批发销售给当地菜市场。2012年2月，当地食药监大队对其以书面文件的方式告知其不能向豆芽中添加“无根素”，因为“无根素”对人体有致癌作用。许某停产一个月后，继续生产、销售。2013年10月，经食品药品监督管理机关鉴定：其生产、销售的豆芽菜中含有4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤。
　　孟某于2011年10月份从妹夫许某处学来用“无根素”培育豆芽的方法，使用许某的营业执照，开始生产黄豆芽菜，每天将长好的豆芽用漂白粉水漂洗后，销售给当地菜市场。2013年10月，食品药品监督管理机关对其生产、销售的黄豆芽进行鉴定发现：含有4-氯苯氧乙酸钠及6-苄基腺嘌呤。
　　两人是通过网络购买的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤，这两种物质已于2011年11月14日被国家禁止使用，并禁止食品添加剂生产企业生产上述产品。2013年11月22日，二人因涉嫌生产、销售有毒、有害食品分别被移送审查起诉。
　　孟某一直自称其不知道“无根素”是不可以使用及不知“无根素”的成份，孟某主观“不明知”的辩解，成为办理本案的一个重要难题。以此为出发点，笔者对本罪相关的犯罪归属体系与主观罪过范围问题进行了思考。

　　一、生产、销售有毒、有害食品罪相关概念辨析

　　E·博登海默曾言：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”
　　“生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品行为，构成本罪无需发生一定的危害结果或者具有发生危害结果的危险。” 要探讨生产、销售有毒、有害食品罪，应辨析以下概念：
　　（一）生产、销售
　　有学者认为：“应对生产、销售认定为经营行为，做扩大解释，包括一切与经营行为有关的活动。” 还有学者认为：“应用‘经营’替代‘销售’，进而扩大刑法关于食品安全犯罪的打击范围。”
　　上述观点是对生产、销售的扩大解释，笔者认为无需将做此种解释或修改。原因之一是2013年5月2日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的内容将“生产、销售行为之外的环节已纳入本罪调整范围” ；之二是将“销售”改为“经营”，经营行为本身含义广泛，而且随着经济的发展，新型经营行为会层出不尽，就会需要新的司法解释加以界定，增加了司法成本，而且将有限的司法力量投入到追查无限的行为模式中去，“眉毛胡子一把抓”的弊端凸显。
　　（二）食品，有毒、有害，非食品原料
　　1.食品
　　“食品”是指“商店出售的经过加工制作的食物，可以充饥的东西”。 我国《食品安全法》第九十九条规定：“食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”
　　张明楷教授认为：“必须联系本条（刑法第一百四十四条）的保护法益对食品进行规范的解释，食品不一定要求是商店出售的、也不要求是经过加工制作的、可以是活着的动物、甚至包括不适合人食用的物品（如地沟油）。”
　　2.有毒、有害
　　有毒、有害如何界定？词典中的“毒”是指“进入有机体后能跟有机体起化学变化，破坏机体组织、生理机能的物质。” “害”，即“祸害、害处”。 有的学者认为：“二者是包含关系，有害包含有毒，按这种说法，现行刑法的规定就出现了语病。” 有的学者认为二者是交叉关系，有的既有毒又有害、有的只有毒、有的只有害。

　　笔者认为，判定“有毒、有害”应结合案件具体情况，经过有权机关鉴定才能认定。因为物质的毒害性往往具有相对性，比如食品添加剂按照科学比例添加不会对人体产生危害、但若超过比例严重则会产生危害；再如案例中提到的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤本身不属于有毒物质，但是加入豆芽中供人们食用就有致癌风险，利用二者生产的豆芽就属于有毒、有害食品了。所以，单处从字面或者逻辑角度区分“有毒”还是“有害”不仅对司法没有太大意义，反而会增加适用本罪的难度，而应结合具体案件事实情况及鉴定意见进行考量。