2.对赔偿范围的追问
当保证合同无效时，保证人承担缔约过失责任的范围是一个比较复杂的问题，我国现行法律对此规定尚不够具体。根据民法通说，缔约过失责任的赔偿即为对信赖利益的赔偿而非对履行利益的赔偿。崔健远认为信赖利益损失包括直接损失和间接损失，“直接损失有缔约费用、准备履行所支出的费用、受害人支出上述费用所支出的利息。间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。”笔者赞同此观点，但对没发生的损失仍然较难确定，应受合同法可预见性原则的限制。不过《担保法解释》第7条规定，保证人对债权人的赔偿都是按照债务人不能清偿的债务数额来计算的，或者与债务人承担连带责任（债权人无过错时），或者对债务人不能清偿部分承担不超过二分之一的责任（债权人有过错时）。换言之，保证人此时赔偿的并非债权人的信赖利益而是对债务的代为清偿，实质上承担的仍是保证责任，而非基于自身过错来承担的缔约过失责任。这种规定可能是来源于立法者认为，实务中审判人员难以把握缔约过失责任的范围。另有学者提出，可以按若没有保证人时“债权人当时会开出的苛刻利息”来计算，这给缔约过失责任的赔偿范围的解决提供了一种新的思考路径，有一定参考价值，但在实务操作上缺乏可行性，因为同样很难把握假定的“当时”情况，所以还是应当在对双方过错的分析和比较的基础上决定损失的分担。
三、责任划分的基础——过错之认定
缔约过失责任的构成要件之一就是要有过错，缔约过失责任的赔偿范围也是由过错大小来决定，因此对债权人与保证人过错的认定就显得尤为重要了，而这也是实务中令司法人员感觉最困难的事。
根据我国《担保法》第29条规定，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。《担保法解释》第17条规定“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任”。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照《担保法》第二十九条的规定处理。”此外有学者提出，国家机关以及学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体等以保证人名义对外签订的无效保证合同违反了《担保法》的禁止性规定，而债权人接受了上述单位作为保证人也有过错。但前者过错程度大，应承担主要责任；后者过错程度小，应承担次要责任。另有学者指出，在考量过错程度上，可以划分排列为“故意>重大过失>轻过失>轻微过失。”
上述观点均对实务中对过错的把握均有一定作用，但尚不系统。学者赵建国关于过错的研究对解决此问题较有借鉴意义。他认为，过错依学说和标准的不同可分为主观过错和客观过错。主观过错说下的过错被认为是一种可责难的心理状态。客观过错说下的过错则是违反了社会准则的意志状态。它不太关注行为人的主观状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观状态方面……一般来说，对于故意和放任的过错，采用主观过错的心理分析方法……对于过失的过错，采用客观的注意义务检验法……对不同职业的人群，不同智力水平的人群，客观过错的标准，也在司法实践中细化，分为普通程度的注意义务和高度的注意义务。
在笔者看来，在考虑保证合同无效时的责任承担问题时，如果一概而论则有失公平，应把过错分为故意与过失，故意分为一般故意与恶意，过失又分为一般过失与重大过失，恶意>故意>重大过失>一般过失，如果双方均有过错则进行过错程度的比较；同时对保证人和债权人分别为自然人与非自然人（包括法人与其他组织）时设置不同的注意义务标准：自然人适用“谁主张谁举证”原则，而非自然人适用“举证责任倒置”的规则，如此才能更为公平且有效把握该过错并进而实现对责任的分担。具体而言，考虑到在通常情况下自然人缺乏一定的知识经验，对法律的专门规定也知之甚少，因此对自然人作保证人或者债权人时均采普通注意义务标准，即具有通常智力水平、通常认知能力和记忆力、具备通常知识经验的“合理人”所能注意到的程度；而非自然人担任债权人或者保证人时，则采用高度注意义务标准，即其行为应符合本职业或行业中一个合格的且具有普通谨慎的从业人员，在相同或相似条件下所应具备的行为标准。因为非自然人对自身经营领域的法律法规应该更了解，应当也有能力对自己的经济行为进行有效审查和管理。
以企业为例，企业的分支机构作保证人时应推定其知道或应当知道其无保证资格，若其主张自己不知道则由其举证证明。如果举证失败即认定其过错状态为一般故意，即使举证成功也是重大过失；而其作债权人时，只是推定为其知道或应当知道对方没有保证资格。而自然人作保证人时推定其不知自己无保证资格，由债权人举证证明其知道或应当知道。若举证失败，则保证人为一般过失。若举证成功，至少也应认定为重大过失。同理，若自然人作债权人时，只是先推定为其不知对方无保证资格，对方有证据证明除外。当然，不管是何种主体担当保证人，如果通过欺诈的手段让债权人有理由相信其有保证资格，根据主观过错说，保证人的过错状态便应当为恶意，而债权人的过错可能为一般过失或者无过失。但是不排除有知识经验非常丰富的自然人作保证人或债权人，此时就应采用高度注意标准。
总之，在保证人资格欠缺导致的无效保证中，不能用保证责任代替缔约过失责任，也不应机械地
按照“二分之一”比例分担赔偿责任。在具体个案中，应当结合各个主体实际情况来判断其过失程度，以更好地实现合理、公平，促进保证制度的完善。
